臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2198號
上 訴 人
即 被 告 林錦松
選任辯護人 李志聖律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院於中華民國109年3月27日所為108年度訴字第1013號第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24725號、第
32712號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林錦松知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯 意，使用NOKIA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張），與附表所示之購毒者聯繫毒品交易事宜後，分別於附 表所示之時間、地點，交付附表所示之毒品數量予各該購毒 者，並收取附表所示之對價，而販賣第二級毒品甲基安非他 命予各該購毒者共4次。因警方對林錦松所使用之上開門號 行動電話實施通訊監察，並於民國108年7月31日15時45分許 ，持搜索票至其位於新北市○○區○○路0段000巷00○0 號住處 執行搜索，扣得上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），偵悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本院認定事實所引用具傳聞性質之各項供述證據，檢察官、 被告及辯護人於本院準備程序時均同意作為證據，且迄本院 言詞辯論終結前均未聲明異議，復查無該等證據有違背法定 程序取得或顯不可信之外部情狀，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。另本院認定事實所引用之非供述證據 ，查無證據足認係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可 信或不得作為證據之情形，經本院於審判期日依法進行調查 提示，亦均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據上訴人即被告林錦松於偵訊、原審及本院審 理時均坦承不諱（偵24725卷第223至225頁、原審卷第58頁 、本院卷第82頁、110頁），核與證人即購毒者林珠玉（偵2
4725卷第119頁）、童啟陽（偵24725卷第163至165頁）、許 勝景於偵訊時所述情節（偵24725卷第213至214頁）均大致 相合，且有NOKIA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張）扣案可供佐證，及臺灣新北地方法院108年度聲搜字 第1226號搜索票、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（偵24725卷第31至39頁）、扣案物照片 （偵24725卷第55頁）、臺灣新北地方法院108年度聲監字第 438號、108年度聲監續字第715號通訊監察書（他4130卷第2 27至230頁）、相關通訊監察譯文（偵24725卷第21至23頁、 209至211頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。 ㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，乃法律嚴禁之違禁物，凡持有、轉讓予他人者 ，即足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者， 因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊 之交易管道，而有一定之交易價值，衡情為被告所知悉。考 量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊 性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯 罪，衡諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行 毒品交易，一般應係為求營利。否則，倘無利可圖，豈有可 能甘冒犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故僅 按成本價量交付轉讓之理？且販賣毒品一般均係私密進行， 交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨 時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認 知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯 行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。是即便未能查悉販 賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量 委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證 據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖 。又販賣毒品之營利犯意，以著手實行時有獲取不法利益之 意思即足，至於實際交易結果是否獲有利益，在所不問，且 利益之型態亦非僅限於金錢一端，舉凡基於透過毒品交易擬 取得價差利潤、額外毒品、抵償債務、互易財物等，均符合 販賣毒品以營利之主觀構成要件。本案固未能查悉被告交易 毒品之確切利得金額，惟被告與購毒者林珠玉、童啟陽、許 勝景均僅是一般朋友關係，有證人林珠玉、童啟陽、許勝景 之證述可參（偵24725卷第118頁、163頁、213頁），難認彼 此間有何特殊情誼可言，則被告甘冒遭查獲犯罪之風險，大 費周章聯繫毒品交易事宜，並向毒品上游取得第二級毒品甲 基安非他命後，與各該購毒者見面進行交易，復無跡證堪認 係按同一價量委買或轉售，則被告無憚嚴刑竣罰交易毒品，
顯係出於營利之意思甚明。徵諸被告於偵訊時已供承其當時 係以新臺幣（下同）1千元向毒品上游販入甲基安非他命約0 .5公克，自己扣留一些，剩下約0.4公克再以1千元販賣予林 珠玉等語（偵24725卷第224頁），足見被告買賣毒品，係基 於可取得差額毒品(即所謂「量差」)作為交易利潤之意思， 其有從中營利之主觀犯意，昭然若揭。被告上訴意旨，固曾 爭執營利之犯意，然於本院準備程序時已表明不復爭執並全 部認罪（本院卷第82頁），益徵其當時與附表所示之購毒者 進行毒品買賣，確有從中營利之主觀犯意。
㈢從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定。
二、論罪及駁回上訴之理由：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等 規定已於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行。 修正前第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科1千萬元以下罰金」，修正後則為「無期徒刑或1 0年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」；而修正 前第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊 法適用結果，修正後規定非有利於被告，依刑法第2條第1項 前段，應適用被告行為時之修正前規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品共4罪。其每次販賣前持有第二級毒品之低度 行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開 4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告前因：①施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以10 2年度易字第2095號判處有期徒刑7月，並經本院以102年度 上易字第2146號駁回上訴確定；②施用第二級毒品案件，經 臺灣新北地方法院以102年度審易字第1198號判處有期徒刑8 月確定；③施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審易字第1755號判處有期徒刑8月確定。上開①、②所示 罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以103年度聲字第2781號裁定 應執行有期徒刑1年2月確定，並與上開③所示罪刑接續執行 ，於104年10月28日縮刑假釋出監，迄104年12月11日縮刑期 滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有本院被 告前案紀錄表可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意 再犯本案有期徒刑以上之上開4罪，均為累犯。又司法院釋 字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者 ，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責
之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修 正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應 裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低 法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院 應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。考量被告前因迭犯 施用第二級毒品共3罪，均經判處有期徒刑確定並已執行完 畢後，竟變本加厲，再犯本案販賣第二級毒品罪，難謂無特 別惡性及對刑罰反應力薄弱情事，依其累犯及犯罪情節，並 無上開解釋所指應不予加重最低本刑以符合罪刑相當原則之 情形，所犯上開4罪，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加 重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告上訴意 旨以前案非販賣毒品罪，本案係其第一次因販毒涉案，且數 量微少、對象3人等由，主張不應依累犯規定加重其刑等語 ，難認可採。
㈣就所犯上開4罪，被告於偵查及審判中均自白不諱，已如前述 ，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑。再者，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重 者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而修正前毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定刑為無 期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。本案 被告無視嚴刑竣罰，執意販賣第二級毒品甲基安非他命，固 不容輕縱，惟考量其已年逾65歲，因沈淪施用毒品，健康狀 況不佳，本案係其第一次涉犯販賣毒品罪，所販賣之全部對 象3人均自承前有施用毒品之紀錄，且每次販賣之數量、收 取對價均不多，應僅屬施毒同儕間之互通毒品有無，從中賺 取些微毒品量差，尚無科處重刑之必要，本院審慎斟酌上情 ，認其所犯上開販賣第二級毒品共4罪，縱科以自白減刑後 之最低刑即有期徒刑3年6月，仍稍嫌過重，其情狀顯可憫恕 ，爰均依刑法第59條規定酌量遞減其刑，以求個案量刑之妥 適平衡。被告所犯上開4罪，除法定刑為無期徒刑部分外， 兼有刑之加重及遞減事由，依法先加後減之。
㈤原審認被告犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第59 條、第51條第5款等規定，審酌被告自身有施用毒品惡習， 應知毒品戕害人體身心健康甚鉅，非但無法戒絕毒癮，竟漠 視法令禁制而販賣第二級毒品，足以助長毒品流通，危害 社會秩序，並考量其於偵查及審理中均坦承犯行、犯罪之動 機、目的、手段、每次販賣毒品之數量、獲利，兼衡其智識 程度、身心及健康狀況、領有殘障手冊、家庭經濟情形等一 切情狀，分別量處如附表編號1至4所示之刑，並定其應執行
刑為有期徒刑3年。且說明：1、扣案之NOKIA牌行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1張），為被告持以聯繫販賣第 二級毒品事宜所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；2、被告販賣第 二級毒品所收取如附表編號1至4所示之對價，為其犯罪所得 ，且屬被告所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前 段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決之認事 用法並無違誤，量刑及所定應執行刑亦稱妥適，雖就毒品危 害防制條例第4條第2項、第17條第2項部分，未及比較新舊 法，然既應適用被告行為時之修正前規定，於判決結果不生 影響，毋庸撤銷改判，應予維持。
㈥被告主張本案不應依累犯規定加重其刑，難認可採，業經本 院論述如上。此外，被告上訴意旨略以：被告非積極販賣毒 品，僅係施毒者間互相支援，甚至在購毒者多次拜託下，才 勉強同意進行交易；被告之身體狀況不佳，領有殘障手冊， 倘刑期過長，恐有惡化之虞；原判決未審酌被告之犯罪動機 、生活狀況等，對被告量處重刑，違反比例原則及公平原則 等語。惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘 於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所 列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰 之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非 予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，其係對犯罪行為人本 身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之 人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相 關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條 第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為 下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量 刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原 則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁 量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當 其責，俾符合法律授與裁量權之目的。查被告所犯修正前毒 品危害防制條例第4條第2項之罪，法定刑為無期徒刑或7年 以上有期徒刑，並得併科1千萬元以下罰金，經依同條例第1 7條第2項及刑法第59條規定遞減其刑後，其最輕法定刑為1 年9月，則原判決敘明所審酌之上述一切情狀，每罪各量處 有期徒刑1年10月，並予以綜合整體評價後，全部4罪酌定其 應執行刑為有期徒刑3年，各罪已屬從輕量刑，且顯已考量 被告所犯各罪之罪名相同、每次犯罪之方法、過程、態樣相 近、販毒對象之人數等情，適用「限制加重原則」之量刑原
理，給予適度刑罰折扣，符合法律授予裁量權之目的，難認 有何違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則等情形。上訴 意旨所執情詞，或未脫原判決科刑審酌範圍，或與本案罪責 程度欠缺重要關聯，其憑以主張原判決量刑過重，難認可採 。從而，被告徒憑前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官褚仁傑提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 30 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松
中 華 民 國 109 年 10 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 購毒者 時間 地點 毒品數量 對價 (新臺幣) 原判決主文 1 林珠玉 108年5月29日21時31分許 新北市○○區○○路0段000巷00○○0號 甲基安非他命約0.4公克 1千元 林錦松販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之NOKIA黑色行動電話(含門號0000000000之SIM卡壹張)壹支沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 林珠玉 108年6月8日21時許 同上 甲基安非他命約0.4公克 1千元 林錦松販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之NOKIA黑色行動電話(含門號0000000000之SIM卡壹張)壹支沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 許勝景、童啟陽 (合資) 108年6月5日0時15分許 同上 甲基安非他命約0.2公克 5百元 林錦松販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之NOKIA黑色行動電話(含門號0000000000之SIM卡壹張)壹支沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 童啟陽 108年7月8日19時30分許 同上 甲基安非他命約0.2公克 5百元 林錦松販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之NOKIA黑色行動電話(含門號0000000000之SIM卡壹張)壹支沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。