臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2118號
上 訴 人
即 被 告 葉家和
選任辯護人 王文宏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院108年度審訴字第580號，中華民國109年3月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第12704號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉家和犯附表所示之罪，各處如附表「宣告刑及沒收」欄之刑及沒收之諭知，應執行有期徒刑伍年拾月。
事 實
一、葉家和明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，仍意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後以其所 持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工 具，與持用門號為0000000000號行動電話之林進南，及持用 門號為0000000000號行動電話之吳品潔聯繫，於如附表各編 號所示之交易時間、地點進行毒品買賣交易，將第二級毒品 甲基安非他命販賣予林進南（3次）、吳品潔（5次）（行為 人、購毒者、交易時間、交易地點、交易毒品種類、交易方 式、交易金額及有無取得價金均均詳如附表所示），藉此賺 取差價牟利。嗣經警依法對於葉家和所持用如附表所示門號 之行動電話實施通訊監察之結果，而得悉如附表所示之通訊 內容，始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告於審判外之自白
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟
法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保 障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳 述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳 述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述 證據能力之限制。
（二）查被告及其辯護人均不爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄 之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官 偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作 之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力 。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有 證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分 別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基 於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（ 立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則 國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨， 當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權 利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告及其辯護人對於檢察官所提出之證人林進南、吳品 潔2人於審判外之陳述筆錄，及相關通訊監察譯文等文書 證據均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有 不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文 書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳 聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他 文書均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證 據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向 有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條 項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證 據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補 強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74
年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其 他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據 而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補 強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者， 始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段， 對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事 審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄 引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯 罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟 法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法 調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證， 始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見 及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 基於上述嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『 其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且 就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較 為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當 然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證 ，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」 。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經 吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無 忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精 神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅， 殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而 欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐 木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷 絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒 之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立 法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制 裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以 維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷 於危殆（司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參 照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人 的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家 戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是 本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均 訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販 賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不
利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇 該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。三、訊據被告葉家和對於如附表編號1至8所示，分別販賣甲基安 非他命予林進南、吳品潔之犯罪事實均坦承不諱，經核與其 於原審、警詢、偵查中之供述均相符，亦核與證人即各該購 買毒品者分別於警詢偵查中之證述均相符（證人林進南部分 參見偵查卷第35至46、199至207頁；證人吳品潔部分參見偵 查卷第47至60、165至173、179至181頁）。另有原審法院10 7年度聲監字第340號；108年度聲監字第8號、第33號；108 年度監續字第10號、第41號、第96號、第98號、第136號、 第168號等通訊監察書，及如附表各編號所示犯罪事實相關 通訊監察譯文等在卷可稽（參見偵查卷第73至90、91至108 頁）。
四、又證人吳品潔前於偵查中證稱（略以）：其於108年1月16日 當天並非一開始即向被告購買6公克安非他命，而係於不同 時間在同一地點為如附表編號4、5所示之2次交易等語（參 見偵查卷第169頁），且依附表編號5所示之譯文內容以觀， 被告於該次交易初始，向證人吳品潔發送「還能留2給妳」 內容之簡訊，並就編號5所示交易另行告知證人吳品潔欲收 取之價金，足見被告如附表編號4、5二次交易，顯係出於不 同犯意所為，堪以認定。
五、綜上所述，本案除有被告審判中任意性之自白外，復有前述 足以與被告自白互核相符之補強證據可資佐證。本件事證明 確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。
參、論罪部分
一、新舊法比較之說明
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定 有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第 17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布 ，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2 規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年 以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上 有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果 ，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第 二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然已分別將 有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制 條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新 舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販 賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方 得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅 須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品 危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑 法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前 毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。 原審雖未及審酌及此，然本件既均係適用修正前毒品危害防 制條例第11條第2項、第4條第2項、第17條第2項之規定，於 判決結果即不生影響。
二、核被告就附表編號1至8所為，均係違反修正前毒品危害防制 條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪，共8罪。被告販 賣如附表編號1至8所示之第二級毒品甲基安非他命前而持有 該等毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。再被告所犯8次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
三、次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。其立 法理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程 序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰 對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦 採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是足認立法目 的在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自 新之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟 其自新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。又此所謂 之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日 、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有 不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影 響其為自白（最高法院104年度台上字第2668號判決意旨參 照）。查本件被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理中均 自白確有為如附表各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命 之事實，均如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2項規 定之適用，而均應減輕其刑。
四、適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之說明 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查被告
前於警詢中供稱（略以）：就通訊監察譯文編號A1至3（即 販賣甲基安非他命予林進南之部分），及編號D1至4（即販 賣甲基安非他命予吳品潔之部分），所販賣之毒品來源，係 以LINE通訊軟體與真實年籍不詳，綽號「阿泰」之人聯繫而 購入，我於108年1月份每天下午4至6點，「阿泰」會請綽號 「小胖」之人幫他運送毒品過來，我們約在真理大學對面的 全家交易毒品，每次交易都是1至3兩的毒品安非他命等語（ 參見偵查卷第28頁）。經本院依職權函詢臺灣士林地方檢察 署，經該署函復以109年度偵字第5380號案件，確係因本件 被告供出上游而查獲等情，有臺灣士林地方檢察署109年7月 20日士檢家盈109偵5380字第1099032756號函在卷可查（參 見本院卷第123頁）。足認本案有被告供出毒品來源因而查 獲另案被告楊秀宏之情形，被告所犯附表編號1至8犯行，均 應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。五、未適用刑法第59條酌減其刑規定之說明
按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期 徒刑，處無期徒刑得併科新臺幣2千萬元以下罰金，販賣第 二級毒品罪之法定最低本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科1千萬元以下罰金，縱使被告之犯行依毒品危害防 制條例第17條第2項規定予以減輕，販賣第一級毒品罪部分 仍為有期徒刑15年以上刑度，販賣第二級毒品則為有期徒刑 3年6月以上刑度，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（參見最高法院 95年台上字第788號判決意旨就販賣第一級毒品情節之說明 ）。經查被告所為如附表編號1至8所示各次販賣第二級毒品 之犯行，於毒品危害防制條例第4條第2項修正前，固為法定 最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，惟被告依同條例第17條第2 項、第1項遞減輕其刑後，衡以減刑後之法定最低刑度， 並綜觀被告於本案之犯罪動機、目的、手段及其他一切情狀 ，評價其等犯行已無過度，且被告復未提出於本案犯行有何 客觀上顯然足以引起一般同情，或情輕法重，縱予宣告法定 最低度刑猶嫌過重之處，爰不另依刑法第59條規定減輕其刑 。
肆、原判決撤銷改判暨定應執行刑之說明
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩 刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行 使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各 款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之 裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審 究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所 受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之， 法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或 法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效 之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部 性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任 意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則 （參見最高法院80年台非字第473號判決、75年台上字第703 3號判決、72年台上字第6696號判決、72年台上字第3647號 判決等，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施 行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之 裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項 裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原 則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、 國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比 例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法 （另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非 有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其 違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應 同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉， 更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣 示獨立審判之真義。
二、原審以被告犯行事證明確，如原判決附表編號1至7（其中原 判決附表編號4係包含2罪），所為係違反修正前毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，分別予以論罪科刑 ，固非無見。惟查被告已供出毒品來源上游，檢警並因而循 線查獲另案被告楊秀宏違反毒品危害防制條例案件之事實， 業如前述，是原審未就被告應適用毒品危害防制條例第17條 第1項減刑，有未適用法令之違誤，就裁量減刑之事實依據 已有變更，而未能審酌為量刑基礎，容有未妥。原審判決此 部分認事用法既有違誤，自應由本院撤銷改判。三、爰審酌被告葉家和明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會 治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品嚴重 危及社會秩序及他人身心健康，惟念及被告所販售如附表編
號1至8所示之毒品命數量非鉅、獲利非高，交易情節較諸大 量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販均為 輕，且其自始坦承犯行，應認犯後態度良好，兼衡被告轉讓 毒品數量、販賣毒品數量、人數及價格等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑，以示警懲。
四、定應執行刑之說明
（一）按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及 其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終 具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分 別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者， 處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋 理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意 見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何 處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權 衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的 執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分 評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比 例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行 刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律 以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50 條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、 有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期 徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。 再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效 益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目 的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟 的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度 ，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充 分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」 等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不 能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾 向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人 格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證 意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人 格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行 為的意義自然是責任遞減。
（二）簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之 情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減，絕 對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行
刑象徵性減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減 3月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜 合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映 的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目 的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所 受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡 單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅 等加的一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為 極端的結果，變成一加一還大於二。足見所謂的應報雖然 滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和 平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上 還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想 ，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相 當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概 念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出 其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機 制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴 重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此 ，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜 嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人 嚴重等等（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法 學雜誌，第123期，2005年8月，第56頁）。問題就在，用 來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不 會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例 原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。（三）查被告本件販賣第二級毒品之對象僅為林進南、吳品潔等 2人，且犯罪時間集中於108年1月13日至同年月25日間， 足認被告多次販賣毒品之時間密接，而其又非實際獲利之 大量毒品盤商，尚無各刑度合併相加計以過度長期自由刑 之重刑必要，因而據以定其應執行之刑如主文第二項所示 ，以利被告未來尚有足以自新於社會之機會。
伍、關於沒收部分之說明
一、按刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自1 05年7月1日起施行，其中修正刑法第2條第2項將「沒收」與 非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是 關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關 規定，而無第2條第1項新舊法比較之問題。又本次刑法修正 ，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有 關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第11條特 別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收
】之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此 限」，刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日 前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用」。惟毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之 規定，於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行 ，已非屬「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收之規定 」，不受刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，且毒品危 害防制條例第18條第1項之修正理由謂（略以）：「為因應 中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之 規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即10 5年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否， 其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制 毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原 條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為 人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品 危害防制條例第18條為刑法關於沒收規定之特別法，而應優 先適用本條項之規定為沒收之依據。至販賣毒品之犯罪所得 ，仍依修正刑法第38條以下規定適用沒收。
二、經查被告葉家和係以未扣案之門號0000000000號、00000000 00號之行動電話（含SIM卡），作為其如附表編號1至8所示 ，分別與購毒者林進南、吳品潔聯繫交易第二級毒品犯行所 用之物，依上述說明，應適用修正後裁判時毒品危害防制條 例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之 ，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。三、被告如附表編號1至4、7所示販賣第二級毒品犯行取得之價 金，雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上 利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第 三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修 正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上 之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生 活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項 、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額，並依刑法第40條之2第1項規定，就上述宣告多數沒 收，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 24 日 刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 購毒者 行為人使用電話門號 交易時間 毒品種類 及數量 交易方式 相關通訊監察譯文 內容及出處 宣告刑及沒收 交易地點 交易金額 （新臺幣） 1 林進南 0000000000號 108年1月13日晚間9時37分許後某時 甲基安非他命1公克 葉家和於民國108年1 月13日晚間9時26分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具與林進南聯繫販賣甲基安非他命事宜後，由葉家和於左列時間、地點將如左列所示數量之甲基安非他命交付林進南，並收取如左列所示價金。 108年1月13日21時26分40秒 （A：葉家和←B：林進南） B:你有上班? A:沒有買個鳳螺。 B:來不及我已在淡水明天 A:好。 B:我要去那找你。 A:你下午來找我那邊 B:好 我要1個...變2個（2包毒品） A:來再說 B:好。 【參見第12704號偵查卷第9頁】 葉家和販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡）壹支及販賣毒品所得新臺幣貳仟元均沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 被告位於新北市○○區○○街000巷00號0樓之租屋處 2,000元 108年1月13日21時37分23秒 （A：葉家和←B：林進南） B:喂我到了。 A:樓下不是有人嗎? B:我不知道。 A:好你上來再說。 【參見第12704號偵查卷第9頁】 2 林進南 0000000000號 108年1月20日下午3時44分許後某時 甲基安非他命3公克 葉家和於108年1月20日下午3時24分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具與林進南聯繫販賣甲基安非他命事宜後，由葉家和於左列時間、地點將如左列所示數量之甲基安非他命交付林進南，並收取如左列所示價金。 108年1月20日15時24分27秒 （A：葉家和←B：林進南） B:我去找你喔。 A:你快點喔。 B:好..我很快。 A:工人（指安非他命）快被叫光了。 B:你在那。 A:一樣。 B:我就沒上去我剛下班全身很髒。 A:你在那。 B:我在後厝。 A:好。 【參見第12704號偵查卷第12頁】 葉家和販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡）壹支及販賣毒品所得新臺幣伍仟元均沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 被告位於新北市○○區○○街000巷00號0樓之租屋處 5,000元 108年1月20日15時44分15秒 （A：葉家和←B：林進南） B:我到了。 A:等...工人要請幾個（購買幾包毒品）。 B:請3個（指購買3包安非他命）。 A:你這樣我就喜歡了啊沒工人要還我嗎不用還喔。 B:沒有。 A:還先放著喔。 B:別這樣。 A:好啦。 【參見第12704號偵查卷第13頁】 3 林進南 0000000000號 108年1月25日凌晨2時36分許後某時 甲基安非他命1公克 葉家和於108年1月25日凌晨2時3分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具與林進南聯繫販賣甲基安非他命事宜後，由葉家和於左列時間、地點將如左列所示數量之甲基安非他命交付林進南，並收取如左列所示價金。 108年1月25日2時03分45秒 （A：葉家和←B：林進南） B:我現在下去找你好嗎。 A:工人要2個3個4個?(購買幾包毒品安非他命)。 B:1個(購買1包)。 A:好你快點。 【參見第12704號偵查卷第14頁】 葉家和販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡）壹支及販賣毒品所得新臺幣貳仟元均沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 被告位於新北市○○區○○街000巷00號0樓之租屋處 2,000元 108年1月25日2時30分56秒 （A : 葉家和←B:林進南） A:喂我下班了 B:你下班了喔。 A:我忘記跟你講我在大學這。 B:好。 【參見第12704號偵查卷第14頁】 108年1月25日2時36分55秒 （A:葉家和←B:林進南） B:喂我到了 A:好。 【參見第12704號偵查卷第15頁】 4 吳品潔 0000000000號 108年1月16日下午5時39分許 甲基安非他命4公克 葉家和於108年1月16日下午5時14分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與吳品潔聯繫販賣甲基安非他命事宜後，由葉家和於左列時間、地點將如左列所示數量之甲基安非他命交付吳品潔，並收取如左列所示價金。 108年1月16日17時14分09秒 （A:葉家和←B:吳品潔） 簡訊: 留八。 【參見第12704號偵查卷第16頁】 葉家和販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡）壹支及販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元均沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額 被告位於新北市○○區○○路000巷00弄0○0○0號「聿品首璽社區」之工作處所 5,500元 108年1月16日17時15分01秒 （A:葉家和←B:吳品潔） B:你在哪? A:你怎這晚講。 B:我剛睡起來。 A:已經過一小時我看看啦。 B:你有4嗎? A:應該是有。 B:你在哪? A:我在上班。 B:好掰。 【參見第12704號偵查卷第16頁】 108年1月16日17時39分49秒 （A:葉家和←B :吳品潔） B:我到了。 A:好。 【參見第12704號偵查卷第16頁】 5 吳品潔 0000000000號 108年1月16日下午6時53分許 甲基安他命2公克 葉家和於108年1月16日下午5時47分許，以其所持之門號0000000000號行動電話與吳品潔聯繫販賣甲基安非他命事宜後，由葉家和於左列時間、地點將如左列所示數量之甲基安非他命交付吳品潔，然尚未收取如左列所示價金。 108年1月16日17時47分27秒 （A：葉家和→B：吳品潔） 簡訊: 還能留2給妳。 【參見第12704號偵查卷第16頁】 葉家和販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡）壹支沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 被告位於新北市○○區○○路000巷00弄0○0○0號「聿品首璽社區」之工作處所 3,000元 (未收取) 108年1月16日17時49分16秒 （A：葉家和←B：吳品潔） 簡訊:00000000000000 【參見第12704號偵查卷第17頁】 108年1月16日17時49分25秒 （A：葉家和←B：吳品潔） 簡訊: 是嗎？ 【參見第12704號偵查卷第17頁】 108年1月16日17時49分34秒 （A：葉家和→B：吳品潔） 簡訊: 對。 【參見第12704號偵查卷第17頁】 108年1月16日18時28分45秒 （A：葉家和→B：吳品潔） A:你匯了嗎？ B:我匯了。 A:你匯了靠夭。 B:我拍給你看。 A:沒有我原本要叫妳匯到蔡佳圖那邊啦。B:喔..沒有我存到你卡。 A:那2個要留給妳嗎? B:要。 【參見第12704號偵查卷第17頁】 108年1月16日18時53分46秒 （A：葉家和←B：吳品潔） A:喂。 B:到了。 【參見第12704號偵查卷第17頁】 108年1月16日19時27分06秒 （A：葉家和→B：吳品潔） 簡訊:3000 。 【參見第12704號偵查卷第18頁】 6 吳品潔 0000000000號 108年1月17日凌晨3時37分許 甲基安非他命4公克 葉家和於108年1月17日凌晨2時53分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與吳品潔聯繫販賣甲基安非他命事宜後，由葉家和於左列時間、地點將如左列所示數量之甲基安非他命交付吳品潔，然尚未收取如左列所示價金。 108年1月17日2時53分31秒 （A：葉家和←B：吳品潔） A:喂。 B:還有4嗎? A:有。 【參見第12704號偵查卷第19頁】 葉家和販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡）壹支沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 新北市○○區○○街000號（起訴書誤載為000巷）之「OK便利商店」外 6,000元 (未收取) 108年1月17日3時32分53秒 （A：葉家和→B：吳品潔） A:喂拿去給妳還是怎樣? B:你在那? A:我是在新民街這邊啦我要出去 B:我過去我過去我現在外面。 A:我們約個地方好了。 B:喔。 A:妳靠近那裏? B:我在有約對面。 A:妳在有約對面妳現回去還是怎樣? B:不是我要出去。 A:嗯 不然我等一下再打給妳我要去2個地方。 B:不行你在樓下等我我超快的。 A:好啦。 【參見第12704號偵查卷第20頁】 108年1月17日3時37分19秒 （A：葉家和←B：吳品潔） A:下來了。 B:不是啦我在OK你可以騎過來。 A:OK好。 【參見第12704號偵查卷第20頁】 7 吳品潔 0000000000號 108年1月16日下午8時48分後某時許 甲基安非他命2公克 葉家和先於108年1月24日下午7時23分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與吳品潔聯繫販賣甲基安非他命事宜後，由葉家和於左列時間、地點將甲基安非他命交付吳品潔，並收取如左列所示價金。 108年1月24日19時22分57秒 （A：葉家和←B：吳品潔） 簡訊:你在哪裡。 【參見第12704號偵查卷第21頁】 葉家和販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡）壹支及販賣毒品所得新臺幣叁仟伍佰元均沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 被告位於新北市○○區○○路000巷00弄0○0○0 號「聿品首璽社區」之工作處所 3,500元 108年1月24日19時23分16秒 （A：葉家和→B：吳品潔） 簡訊:上班。 【參見第12704號偵查卷第21頁】 108年1月24日19時23分22秒（A: 葉家和 ← B: 吳品潔）簡訊:2等等匯給你。 【參見第12704號偵查卷第22頁】 108年1月24日19時23分49秒（A: 葉家和 ← B: 吳品潔）簡訊:3500可不。 【參見第12704號偵查卷第22頁】 108年1月24日19時26分02秒 （A：葉家和→B：吳品潔） 簡訊:好。 【參見第12704號偵查卷第22頁】 108年1月24日20時06分36秒 （A：葉家和→B：吳品潔） B:喂。 A:妳再10分鐘以內可以匯進去嗎。 B:一半好嗎我剛到家。 A:因為我要叫人家去領錢順便領。 B:好。 A:多少。 B:1500。 【參見第12704號偵查卷第22頁】 108年1月24日20時48分22秒 （A：葉家和←B：吳品潔） A:喂。 B:喂現在存了存2500。 A:好。 【參見第12704號偵查卷第23頁】 8 吳品潔 0000000000號 108年1月25日上午5時25分 第二級毒品甲基安非他命2公克 葉家和於108年1月24日晚間9時33分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與吳品潔聯繫聯繫販賣甲基安非他命事宜後，由葉家和於左列時間、地點將如左列所示數量之甲基安非他命交付吳品潔，然尚未收取如左列所示價金。 108年1月24日21時33分15秒 （A：葉家和←B：吳品潔） B:你只剩那邊喔? A:怎樣? B:我等一下要給足2個我等一下回去找你。 A:我就是沒有那個（指沒有電子磅秤）。 B:我有我拿去借你。 A:好。 【參見第12704偵查卷第23頁】 葉家和販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡）壹支沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 新北市○○區○○街000號之「OK便利商店」外 3,500元 (未收取) 108年1月24日21時50分49秒 （A：葉家和←B：吳品潔） B:我存1500。 A:妳先存1500就對喔。 【參見第12704偵查卷第23頁】 108年1月24日23時26分26秒 （A：葉家和→B：吳品潔） 簡訊:妳還要匯2000給我是嗎? 【參見第12704偵查卷第23頁】 108年1月24日23時26分42秒 （A：葉家和←B：吳品潔） 簡訊:嗯嗯。 【參見第12704偵查卷第24頁】 108年1月24日23時26分46秒 （A：葉家和←B：吳品潔） 簡訊:等一下 還沒好。 【參見第12704偵查卷第24頁】 108年1月24日23時27分52秒 （A：葉家和→B：吳品潔） 簡訊:新莊的說等會這批非常棒。【參見第12704偵查卷第24頁】 108年1月25日05時17分23秒 （A：葉家和←B：吳品潔） 簡訊:欸 等一下幫我分開裝。 【參見第12704偵查卷第24頁】 108年1月25日05時18分00秒 （A：葉家和←B：吳品潔） 簡訊:一個含一剩下的裝一起。 【參見第12704偵查卷第25頁】 108年1月25日05時18分00秒 （A：葉家和←B：吳品潔） 簡訊:一個含一剩下的裝一起。 【參見第12704偵查卷第25頁】 108年1月25日05時18分18秒 （A：葉家和←B：吳品潔） 簡訊:我都還沒講 你分好了。 【參見第12704偵查卷第25頁】 108年1月25日05時20分04秒 （A：葉家和→B：吳品潔） 簡訊:現在分好了。 【參見第12704偵查卷第25頁】 108年1月25日05時21分06秒 （A：葉家和→B：吳品潔） 簡訊:不要分兩次說，連在一起講。 【參見第12704偵查卷第26頁】 108年1月25日05時25分44秒 （A：葉家和←B：吳品潔） B:我現快到OK你要約那? A:OK喔。 B:對。 A:那就OK。 B:我到了。 【參見第12704偵查卷第26頁】