臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2040號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 戴柏誠
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴
字第810號，中華民國109年3月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第276號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。
扣案SAMSUNG行動電話壹支（含門號〇○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之。
事 實
一、甲○○與梁○詠（民國00年0月0日生，所涉部分業經臺灣桃園 地方法院〈下稱桃園地院〉少年法庭以106年度少調字第1429 號裁定不付審理）、張○崴（89年8月31日生，所涉部分業經 桃園地院少年法庭以106年度少調字第1429號裁定不付審理 ）、吳○峻（89年7月22日生，所涉部分業經桃園地院少年法 庭以106年度少護字第997號宣示付保護管束並為勞動服務） 、李○坤（89年3月7日生，所涉部分已移送少年法庭審理） 及其他真實姓名年籍資料不詳之人共組詐欺集團，由吳○峻 吸收李○坤擔任取款車手，待真實姓名年籍不詳之詐欺團成 員以電話詐騙被害人後，甲○○即將工作用行動電話、零用金 透過梁○詠交付張○崴，再由張○崴轉交李○坤前往取款，取回 之款項張○崴、吳○峻各可分得1％，李○坤可分得2％，餘款則 交由甲○○、梁○詠與其他詐欺集團成員朋分花用。其等共同 意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用政府機關及 公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由真實姓名年籍不詳之 詐欺集團成員自105年11月25日下午4時許起，以電話與甲○○ 聯絡，假冒為「新北市警察局警官林志華」，向甲○○佯稱其 所有玉山銀行帳戶遭盜用並已被領取新臺幣（下同）3萬元 ，需交付玉山銀行存摺、印章、身分證、健保卡云云，欲取 得甲○○所有之銀行存摺及印章後，進而提領該帳戶內款項。 張○崴則於不詳時間、地點，自梁○詠處取得甲○○交付之SAMS UNG行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、零用金
1萬元後，於105年11月29日上午8時許，在桃園市中壢區錢 櫃KTV旁之全家便利商店廁所內，將上開行動電話、零用金 交付予李○坤，李○坤遂於同日依所持用之該行動電話指示， 前往甲○○位在屏東縣○○鄉○○巷00號之住處，欲拿取銀行存摺 、印章等物。嗣因甲○○並無玉山銀行之帳戶，察覺有異，報 警處理，由警方在場等候，於同日下午2時許，李○坤在甲○○ 住處外徘徊時，為警當場逮捕而未得逞，並扣得SAMSUNG行 動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、現金495元、 高鐵車票1張，始知上情。
二、案經新竹縣警察局移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢 署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第 159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告甲○○以外之 人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院 審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資 料均有證據能力，先予敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力， 復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表 示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何三人以上共同冒用政府機關及公務員 名義詐欺取財未遂之犯行，辯稱：我並沒有交付行動電話及 現金給他人，沒有參與本件詐欺案件云云。經查： ㈠真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員自105年11月25日下午4時 許起，以電話與被害人甲○○聯絡，假冒為「新北市警察局警 官林志華」，向被害人佯稱其所有玉山銀行帳戶遭盜用並已
被領取3萬元，需交付玉山銀行存摺、印章、身分證、健保 卡云云；李○坤於105年11月29日上午8時許，在桃園市中壢 區錢櫃KTV旁之全家便利商店廁所內，取得SAMSUNG行動電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及零用金1萬元後，於 同日依所持用之行動電話指示，前往被害人位在屏東縣○○鄉 ○○巷00號之住處，欲拿取銀行存摺、印章等物，嗣於同日下 午2時許，李○坤在被害人住處外徘徊時，為警當場逮捕而未 得逞，並扣得SAMSUNG行動電話1支（含門號0000000000號SI M卡1張）、現金495元、高鐵車票1張等情，業據證人即被害 人指證明確，且經證人即被害人女婿華泉如、證人李○坤證 述在卷（見桃園地檢署106年度少連偵字第276號卷〈下稱少 連偵字卷〉第77頁至第79頁、第57頁至第59頁、第62頁至第6 3頁、第66頁至第67頁、第108頁正反面），復有屏東縣政府 警察局屏東分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表、扣案物品 照片附卷可憑（見少連偵字卷第88頁至第94頁），此情堪信 為真實。
㈡依證人李○坤於警詢時證稱：門號0000000000號行動電話1支 、現金1萬元，是一名微信代號笑臉圖形的不詳姓名男子於1 05年11月29日早上，在桃園市中央東路的一家全家超商交給 我的，行動電話是要詐騙被害人聯繫用的，現金1萬元做為 車資跟零用錢，就是該名男子派我至屏東詐騙取款，105年1 1月29日上午11時10分自桃園發車至左營之高鐵票1張是我購 買的，扣案495元是1萬元零用金剩餘的錢，我到達屏東縣長 治鄉後，有一個男子打電話到上開手機告訴我地址，我使用 上開公機時，有兩個人跟我聯絡，我都稱呼為哥哥，其中一 個就是微信笑臉代號不詳姓名的男子即車手頭，車手頭告訴 我取得財物的百分之2為報酬。我於105年11月27日先在微信 認識暱稱野獸的男子，我不知道他的真實姓名，後來受介紹 微笑臉圖形的男子給我認識，再由微笑臉圖形的男子跟我說 明這次去屏東的作案手法，微笑臉圖形的男子應該就是犯罪 嫌疑人指認紀錄表編號5之男子，野獸跟微笑臉圖形的男子 應該都是車手頭等語（見少連偵字卷第57頁至第58頁、第61 頁至第62頁、第66頁反面至第67頁）；於偵查時證述：105 年11月29日下午2時，我在屏東縣長治鄉因擔任車手遭警察 查獲，身上被查扣之行動電話是一個微信代號笑臉圖形的男 子於105年11月29日早上8點，在中壢錢櫃KTV附近的全家便 利商店交給我的，他另外給我1萬元當作車資跟零用金，警 詢時我有指認編號5的男子就是笑臉圖形的男子，編號4就是 綽號野獸的男子等語（見少連偵字卷第108頁正反面），佐 以證人吳○峻證稱：我是將李○坤介紹給張○崴等語（見少連
偵字卷第42頁、第113頁反面）及卷附指認犯罪嫌疑人紀錄 表編號5與真實姓名年籍資料對照表所示編號5為「張○崴」 ，及指認犯罪嫌疑人紀錄表編號4與「Jun Feng Wu」之臉書 資料（見少連偵字卷第68頁至第69頁、第71頁至第72頁）， 可知李○坤係先於通訊軟體微信中認識綽號野獸之男子即吳○ 峻後，再經由吳○峻之介紹，認識微信中代號笑臉圖形之男 子即張○崴，而105年11月29日上午8時許，在桃園市中壢區 錢櫃KTV旁之全家便利商店內，交付前開行動電話1支與零用 金1萬元予李○坤，告以可分得取款金額百分之2之報酬，並 指派其前往被害人屏東縣長治鄉住處者，為張○崴無訛。 ㈢又依證人張○崴如下之證詞：
⒈於警詢時證稱：吳○峻介紹李○坤給梁○詠，我與吳○峻是幫梁○ 詠拿工作手機跟交通費用1萬元給李○坤，是梁○詠叫我與吳○ 峻擔任詐欺集團車手頭之角色，我們三人屬同一詐欺集團成 員，是105年8月左右加入的等語（見少連偵字卷第25頁反面 至第26頁反面）。
⒉於偵查時證述：李○坤這個車手是吳○峻介紹給我的，我有於1 05年11月29日，在中壢錢櫃KTV旁邊全家超商廁所內，交付 聯絡用的手機跟1萬元零用金給李○坤，我的上手是被告，叫 李○坤去拿錢是幫被告找的，我在警詢中說是梁○詠指示我跟 吳○峻擔任車手頭角色，應該也不算是梁○詠指示，梁○詠不 是我們兩個的上手，梁○詠是我治平高中的同學，也認識被 告，是梁○詠跟我說被告有在做詐騙，是被告自己來找我們 的，我們也是直接對到被告，不是對到梁○詠，工作機是被 告給我的，我把手機連同SIM卡一起交給李○坤，車手如果取 款成功，我可以分1％等語（見少連偵字卷第114頁正反面） 。
⒊於原審審理時證稱：我是因為剪頭髮認識被告，我記得我有 於105年11月29日早上8時，在中壢錢櫃旁邊的全家超商廁所 內，拿工作機跟現金1萬元給李○坤那個車手，不是被告拿給 我的，是梁○詠拿給我的，被告有問過我幫他找車手的事情 ，但我沒有去找，李○坤這個車手不是我找的，我於偵查中 說是被告要我幫他找車手李○坤是實話，我在檢察官那邊說 的都是事實等語（見桃園地院108年度訴字第810號卷〈下稱 訴字卷〉二第96頁至第99頁）。
⒋於本院審理時證述：李○坤於105年11月29日下午2時，在屏東 縣長治鄉擔任車手被抓，沒有取到款項一案，是我跟吳○峻 要李○坤去的，我忘記車手李○坤是誰介紹給我的，我於偵查 中說是吳○峻介紹的是實在的，我的上手是被告，我於警詢 時說梁○詠是我們的上手，是因為那時候梁○詠拿作案手機、
錢給我跟我朋友，我交給李○坤，所以我才說我的直接上手 是梁○詠，我的上面是梁○詠，梁○詠的上面是被告，如果李○ 坤有拿到錢，由我交給梁○詠，再由梁○詠交給被告等語（見 本院卷第131頁至第135頁）。
⒌固可見證人張○崴對於究係何人交付前開行動電話1支及現金1 萬元，要其轉交予李○坤？其在詐欺集團之上手究係何人？ 之陳述有前後不一之情，惟其於本院審理時已明確陳述係由 吳○峻介紹車手李○坤給其認識，其上手為梁○詠，係梁○詠交 付本案行動電話1支及現金1萬元，由其轉交給車手李○坤， 但被告為梁○詠之上手，如車手取款成功，其將款項交給梁○ 詠後，梁○詠會再轉交給被告。
㈣再依證人吳○峻如下之證詞：
⒈於警詢時證述：張○崴將工作手機及現金1萬元交付給李○坤時 我不在場，但因為張○崴是車手頭，所以我有將李○坤介紹給 張○崴，我在詐欺集團內就是擔任介紹車手給集團的角色， 車手外出以假檢察官詐騙所得的百分之1就是我的獲利，我 與張○崴係受梁○詠的指示擔任詐欺集團車手頭角色，至於梁 ○詠與何人接洽我不知情等語（見少連偵字卷第41頁反面至 第42頁反面）。
⒉於偵查時證稱：我的上手是被告，我跟被告是剪頭髮認識的 ，105年11月29日給李○坤手機跟現金時我不在場，我只有介 紹李○坤給張○崴認識，如果李○坤有拿到錢，我可以抽百分 之1，除了李○坤外，我還有幫被告找過其他車手，我不知道 車手的名字，就是從網咖找，105年11月29日車手李○坤在屏 東取款被抓這件事，是被告指示跟介紹的等語（見少連偵字 卷第113頁反面、第114頁反面）。
⒊於原審審理時證述：我跟朋友去理髮廳的時候認識被告，本 件案發時我的角色是幫忙找車手，我把李○坤介紹給張○崴認 識就是叫張○崴吸收他當車手，找李○坤當車手的這整個案件 跟被告沒有關係，被告沒有叫我找車手，（後改稱）我之前 在檢察官訊問時說被告是我上手這件事屬實，現在因為時間 久遠，可能無法想起來，我是為張○崴找李○坤擔任取款車手 ，我知道張○崴的上手是被告，所以我是為被告找李○坤擔任 取款車手，一開始我在警詢時說是梁○詠，是不願意講出被 告，到了檢察官時我想交代清楚，才說出被告是我的上手， （後又改稱）是梁○詠要求張○崴找我去找車手，我不知道梁 ○詠跟被告是什麼關係等語（見訴字卷二第頁91至第94頁） 。
⒋於本院審理時證稱：朋友都會去被告那邊剪頭髮，所以認識 被告，梁○詠是我的高中同學，我當時擔任詐欺集團成員，
我的上手是梁○詠，梁○詠的上面是被告，105年11月29日我 跟張○崴隸屬同一個詐欺集團，我忘記我是怎麼介紹李○坤給 張○崴的，我現在確認被告是我的上手等語（見本院卷第124 頁至第127頁）。
⒌雖可見證人吳○峻對於其在詐欺集團之上手究係何人？之陳述 前後反覆，然其於本院審理時亦已明確陳述其上手為梁○詠 ，被告則為梁○詠之上手，此節核與證人張○崴於本院審理時 所證之詞相符，應堪採信。
㈤此外，依證人梁○詠於警詢時證稱：105年11月29日是張○崴拿 工作手機跟交通費給李○坤，門號0000000000號行動電話自1 05年10月20日起至105年11月29日止均用於電信詐欺犯罪之 用，該工作手機及每次犯案車手之交通費用都是被告給我的 ，張○崴、吳○峻是我治平高中的同學，被告是我找朋友洗頭 認識的，李○坤我不認識，是被告找我加入詐欺集團，我於1 05年9月加入，我與被告、張○崴、吳○峻、李○坤都是同一個 車手集團，我的上游是被告，我大部分的報酬都是臨櫃取款 所獲得，車手交付給我的詐欺得手案件約5、6次等語（見少 連偵字卷第15頁反面至第17頁反面）；於本院審理時證述： 我於警詢時所述實在，我跟被告是剪頭髮認識的，105年11 月29日這次的上手應該是被告等語（見本院卷第129頁）， 益徵被告與梁○詠、張○崴、吳○峻、李○坤屬同一詐欺集團之 成員，除張○崴、吳○峻擔任車手頭，李○坤擔任車手外，梁○ 詠亦曾參與臨櫃取款或收受車手交付詐欺得手款項之行為， 被告則屬梁○詠之上手，負責提供犯案時之行動電話及現金 。
㈥綜此，依上開各該證人之證詞，可知被告於李○坤於105年11 月29日南下至被害人位於屏東縣長治鄉之住處取款未果時， 與梁○詠、張○崴、吳○峻、李○坤係屬同一詐欺集團之成員， 負責提供前開行動電話1支與現金1萬元予梁○詠，由梁○詠交 由張○崴於同日上午8時許，在桃園市中壢區錢櫃KTV旁之全 家便利商店廁所內，轉交予吳○峻介紹之車手李○坤，被告與 梁○詠、張○崴、吳○峻、李○坤及其他真實姓名年籍資料不詳 之詐欺集團成員間，自具有意圖為自己不法之所有，基於三 人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之犯意聯絡 及行為分擔甚明。至本院雖於審理時當庭勘驗另案被告所有 扣案之IPHONE行動電話後，製作其內通話紀錄與通訊軟體、 聊天紀錄均自106年起，無105年之任何紀錄等內容之勘驗筆 錄在卷（見本院卷第120頁）；然被告既自承該行動電話係 於106年間參加詐欺集團用來聯絡車手之工作機（見本院卷 第120頁），本難認與105年11月間之本案事實有關，況被告
所使用之行動電話不只一支，此由另案尚扣得被告所有HTC 行動電話一節可證，自難僅因前開IPHONE行動電話內無被告 於105年間與他人之通訊紀錄，逕認其確無參與本案之犯行 。是被告徒以前詞置辯，並不足取。本案事證明確，被告犯 行已堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2 款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂 罪。
㈡被告與上開詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。
㈢又梁○詠、張○崴、吳○峻、李○坤於行為時雖均係未滿18歲之 少年，然被告並不認識李○坤，梁○詠、張○崴、吳○峻均係經 由剪髮認識被告，業據渠等證述如前，證人張○崴復於原審 審理時證稱：被告沒有問過我年紀等語（見訴字卷二第99頁 ）；證人吳○峻則於原審審理時證述：被告不知道我的年紀 ，我沒有跟被告講過等語（見訴字卷二第99頁至第100頁） ，則在卷內無其餘積極事證可證明被告明知梁○詠、張○崴、 吳○峻、李○坤於行為時之實際年齡之情形下，依罪疑有利於 被告之原則，即不依兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項之規定，加重其刑。
㈣被告雖已著手詐欺取財行為之實行，但因被害人已察覺有異 報警，經警埋伏當場查獲，而未能得逞，為未遂犯，依刑法 第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈤原審以證人張○崴、吳○峻究係依被告或梁○詠之指示吸收李○ 坤擔任詐欺集團取款車手，並交付行動電話及零用金一節之 陳述有重大瑕疵，且卷內查無積極證據認定被告有參與本件 詐欺取財之犯行為由，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢 察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，請求撤銷改判，為有理 由，自應由本院予以撤銷改判。
㈥爰審酌被告於行為時為年約21歲之成年人，正值青壯，竟不 思循正途賺取金錢，牟取財物，反與詐欺集團成員共同為本 件加重詐欺取財之犯行，所為自屬非是，幸被害人發覺有異 ，報警處理，始未造成被害人受有實質上之損害，然其犯後 卻矯卸其詞，未見悔悟之意，兼衡其自陳高中畢業，與母親 同住，先前從事美髮行業（見本院卷第121頁）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈦按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。又刑 法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬
刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、 犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用 ，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事 責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象， 『應剝奪標的之所在，即為沒收之所在』。於數人共同犯罪時 ，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物 ，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附 屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性 質及其存在狀態，為不同之處理」，及「倘該得沒收的供犯 罪所用之物，係屬共同犯罪行為人（本人）者，無論其人是 否為共同被告，仍得僅在被告本人之刑事訴訟程序中為調查 、辯論、審判，然後依刑法第38條第2項前段或其相關特別 規定（例如毒品危害防制條例第19條第1項），宣告沒收， 尚無開啟第三人參與沒收程序之必要（最高法院107年度台 上字第2697號判決、同院106年度台上字第1778號判決意旨 參照）。扣案SAMSUNG行動電話1支（含門號0000000000號SI M卡1張）（見少年偵字卷第91頁），係由被告提供，復經由 梁○詠、張○崴轉交予車手李○坤，是要詐騙被害人聯繫用的 ，已經證人李○坤、張○崴證述如前，為供本案犯罪所用之物 ，爰依刑法第38條第2項前段之規定，併予宣告沒收之。至 扣案現金495元，經證人李○坤證稱係被告經由梁○詠、張○崴 轉交之車資及零用金1萬元所剩餘之金額，已非屬被告所有 之物，高鐵車票1張則係李○坤用零用金1萬元所購買，亦非 屬被告所有，且因已逾期而不具有刑法上之重要性，即均不 併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李家豪提起公訴，檢察官陳嘉義提起上訴，檢察官李進榮到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。