臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1838號
上 訴 人
即 被 告 許國陞
選任辯護人 郭鐙之律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 賴旻寬
選任辯護人 王瑩婷律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院108年度訴字第633號，中華民國109年3月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第432號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許國陞共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。賴旻寬共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年柒月。 犯罪事實
一、許國陞、賴旻寬（綽號賴皮）均明知甲基安非他命係屬毒品 危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營 利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先 由許國陞以其0000000000行動電話與買受人張源泉所使用之 0000000000行動電話，於105年12月19日10時38分6秒至10時 42分17秒間聯絡後，雙方談妥價金約新臺幣（下同）4、5千 元，先付3300元，其餘後付，由許國陞販賣第二級毒品甲基 安非他命約4分之1兩（俗稱四即仔）予張源泉。賴旻寬旋受 許國陞之託，於105年12月19日中午12時左右，騎機車攜帶 上開談妥交易之第二級毒品甲基安非他命（以夾鏈袋放置於 香菸盒內）欲送往約定之新北市○○區○○路珠砂灣張源泉養鴿 子之處所，途中因賴旻寬之機車在大武崙附近損壞，賴旻寬 乃改乘坐計程車前往約定地點，賴旻寬與張源泉碰面欲進行 毒品交易時，因張源泉身上只有2千元現金，尚不足原先談 妥購買毒品之款項，張源泉當場表示欲賒欠，賴旻寬遂打電 話給許國陞，許國陞表明不同意張源泉賒欠購買毒品款項， 故未完成交易而未遂。上情因警依法對於許國陞之上開門號 進行通訊監察查悉，並持檢察官核發之拘票將被告許國陞拘 提到案。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況 」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦 即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容 所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實 ，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內 證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問 題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似 ，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信 為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目 的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官 ）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真 實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該 筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足 可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條 件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係， 筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述 人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是 否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜 合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類 同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有 可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。 此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內 容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳 述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同 。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個 案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項 審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審 判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到 同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判 決意旨參照）。被告賴旻寬之辯護人固爭執被告許國陞於警 詢時證述之證據能力，惟查，證人即被告許國陞於警詢時就 其所述與被告賴旻寬販賣第二級毒品甲基安非他命予張源泉 之經過，與被告許國陞於原審審理時以證人身分行交互詰問 所證述之內容不符。本院審酌被告許國陞於原審到庭作證時 ，對於販賣第二級毒品甲基安非他命予張源泉經過之部分細 節，或有因時間之間隔太久而記憶淡忘致有不清晰或部分不
符之處，或有前後明顯不符之處，且被告許國陞於原審作證 時證稱伊確實有跟張源泉談賣毒品之事，但被告賴旻寬有沒 有帶毒品（毒品用夾鏈袋放置於香菸盒）去以及人有沒有去 伊已經忘記了等語（原審卷第286至287頁）。再參以證人被 告許國陞警詢筆錄之製作時點距離本案案發時間較為接近， 且均未向檢察官、原審或本院表示警詢有非基於自由意志陳 述之情形或遭員警強暴、利誘或脅迫之情形，考量被告許國 陞於警詢時對於本案毒品交易經過之部分細節，因距案發日 較近，當時記憶應較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日 久而遺忘案情，亦較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之 利害關係，受人情壓力及恐遭報復等外力干擾因素而變更證 詞之情形較低等情，足徵被告許國陞之警詢陳述，具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有 證據能力。被告賴旻寬辯護人指稱被告許國陞警詢陳述無證 據能力云云，要無可採。至證人張源泉於警詢所為之陳述， 經核與證人張源泉於原審審理時，以證人身分傳喚到庭進行 交互詰問所證述之內容並無不符，被告賴旻寬辯護人既爭執 證人警詢陳述之證據能力，揆諸前揭規定及說明，證人張源 泉警詢陳述即無證據能力，應予排除。
二、其餘本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於 準備程序及審判期日提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即 被告許國陞及其辯護人、被告賴旻寬及其辯護人均表示無意 見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復 查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀， 揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。三、本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法 進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障 ，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開事實，迭據被告許國陞於警詢、偵查、原審及本院審理 時坦承不諱（108年度偵字第432號卷〈下稱偵查卷〉第17至18 頁，108年核交字第571號卷〈下稱核交卷〉第95至97頁，原審 卷第205頁、319頁）核與證人張源泉於偵查及原審（偵查卷 第303至305頁，原審卷第290至298頁）證述之情節大致相符 ，且有原審法院法官所核發之通訊監察書1份、通訊監察譯 文、通聯資料等（偵查卷第61至73頁）附卷可稽，堪認被告 許國陞之自白與事實相符，足以採信。
㈡、訊據被告賴旻寬矢口否認犯行，辯稱被告許國陞確實有打電 話聯絡伊，要伊幫忙送毒品，但伊因為機車壞掉了，所以沒 有去送毒品云云。惟查：
⒈證人張源泉於偵查中證稱：「（問：105年12月19日上午10時 30分，你打給0000000000許國陞之門號做什麼？）我本來是 要跟許國陞買安非他命，重量是4分之1兩，我的錢不夠，許 國陞叫綽號賴皮的賴旻寬拿來，我的錢不夠，請賴旻寬跟許 國陞說要欠，但是他說不給我欠，所以沒有買成功。這次下 午5點，我又跟許國陞聯絡說要買安非他命，許國陞請賴奕 帆聯絡我，我一聽到是賴奕帆，我不喜歡他，所以就不買了 。」；於原審證稱：當時是105年12月19日快12時，伊在新 北市○○區○○路硃砂灣附近養鴿子的地方，看到賴皮坐計程車 來找伊，他跟伊說，他的機車壞在大武崙附近，拿過來的安 非他命是用夾鏈袋包好放在香菸盒裡面，賴皮是被告賴旻寬 。伊本來要跟被告許國陞買安非他命，重量是4分之1兩，伊 的錢不夠，被告許國陞叫綽號賴皮的被告賴旻寬拿來，伊的 錢不夠，請被告賴旻寬跟被告許國陞說要欠，但是他說不給 伊欠，所以沒有買成功。105年12月19號，伊打電話給被告 許國陞說要買安非他命，被告許國陞有叫賴皮拿來，當天伊 確實有跟賴皮見到面，伊見到面的那個人是在庭的被告賴旻 寬。伊當天跟賴皮有交談，內容大概就是他說摩托車壞掉， 就是他拿藥來，伊說錢不夠，叫他打電話給被告許國陞，看 能不能稍微先欠一下，之後他說不行，不行就沒有拿了啊。 被告許國陞沒有介紹賴皮到伊那邊工作，伊是做廚房的，做 廚師，給人家請的，伊哪有叫他來工作，伊跟在場的被告賴 旻寬沒有金錢上的糾紛，沒有欠他工資，並無賴皮所說他有 到伊那裡工作，然後伊欠他錢，然後伊給他1包安非他命這 種事等語（偵查卷第303頁，原審卷第290至298頁）。 ⒉證人即同案被告許國陞於警詢中供稱：105年12月19日10點38 分6秒，通訊監察譯文顯示張源泉用0000000000電話撥接伊 之0000000000電話，其內容是談張源泉要跟伊購買安非他命 的事情。張源泉所稱於上述時地與伊通話後，快12時許，在 新北市○○區○○路珠沙灣附近張源泉養鴿子的地方，看到賴皮 坐計程車來，拿與伊談妥以價錢是4、5千元購買俗稱「4即 仔」、重量約8公克的安非他命，用夾鏈袋包好放在香菸盒 內，進行交易，惟因張源泉現金不夠，因而未完成交易等情 ，是實在的等語（偵查卷第17至18頁）。
⒊依卷附通訊監察譯文內容，亦顯示被告許國陞與張源泉議妥 購買甲基安非他命乙事後，被告許國陞將毒品交付被告賴旻 寬攜往張源泉處，該譯文內容如下：（偵查卷第61至62頁）
通話時間：105年12月19日10時38分6秒至10時42分17秒通話 對象：許國陞0000000000，張源泉0000000000通話內容： 許國陞：阿你不夠，不夠錢嘛。
張源泉：3千出頭而已。
許國陞：3千出頭是要怎樣拿那麼多。
張源泉：無就無法度阿。
許國陞：3千出頭，不然你就拿來借一下，我給你匯下去， 你給我匯上來，我給你匯下去。
張源泉：你娘機歪啦，不就下禮拜。
許國陞：你也好了，今天匯明天就到了，你也好了，今天匯 明天就到。
張源泉：阿。
許國陞：你爸叫賴皮，你爸叫賴皮騎去你那剛剛好。 張源泉：阿。
許國陞：再來去深澳叫賴皮騎去你那。
張源泉：賴皮怎樣。許國陞：騎摩托車下去你那啦。 張源泉：何時。
許國陞：要給你送過去阿。
張源泉：這麼好。
許國陞：不過沒有送這麼多。
張源泉：沒摩托車騎。
許國陞：沒辦法給你送那麼多東西過去啦。 張源泉：雞歪。
許國陞：3千要給人拿那個，3千要拿那個。 張源泉：不夠工錢啦不夠工錢啦。
許國陞：大仔，3千3千而已，你身上剩3千多元而已喔。 張源泉：3千3的樣子。
許國陞：3千3，不然就先欠一下，先欠一下，你何時要給 我，你說阿。
張源泉：拜三啦。
許國陞：無法度欠那麼多天，你聽有無。
張源泉：今天拜一，後天。
許國陞：後天喔。
張源泉：嗯。
許國陞：後天的話嘛。
張源泉：OK啦，我知道你的個性啦。
許國陞：後天你要拿來給我，用匯的還是怎樣。 張源泉：後天你不是要來這撿骰子嗎。
許國陞：無啦，後天，我跟你說啦，我現在叫賴皮給你送過 去，你要給我匯上來，叫他在那給我匯上來就好。
張源泉：叫他給你匯過去就好了喔。
許國陞：嗯。
張源泉：好啦好，後天嘛。
許國陞：後天就後天，你不可以給我黃牛跳票喔。 張源泉：我哪一次給你2個3個，拜三你來阿。 許國陞：阿。
張源泉：你下來一下阿。
許國陞：我下去。
張源泉：碗公順便帶下來。
許國陞：你娘機歪哩，你不知道有沒有那些錢哩。 張源泉：幹你老仔雞歪，難不成一定輸的喔。 許國陞：無啦，你這樣講我就敢了。
張源泉：敢什麼啦，今天沒錢明天就會沒錢嘛，後天會沒錢 嘛。
許國陞：不是這樣說啦。
張源泉：我跟你說現在身上剩3千3你聽無喔。 許國陞：是說下去。
張源泉：我若說後天，雞歪，你後天帶碗公來就好了。 許國陞：嘻嘻。
張源泉：跟你說真的，你在笑三小。
許國陞：我叫人，我先找賴皮啦，我先找賴皮叫他送過去。 張源泉：好。
⒋互核被告許國陞之供述及證人張源泉之證詞，與卷附上開通 訊監察譯文之內容一致。參以證人張源泉於原審明確證稱被 告賴旻寬是坐計程車來找伊，並跟伊說，他的機車壞在大武 崙等情，且說明拿過來的安非他命是用夾鏈袋包好放在香菸 盒裡面等語。衡情若證人張源泉案發當日若未與被告賴旻寬 見面，且未看到被告賴旻寬所拿之安非他命，當無法知悉其 機車壞在大武崙，改搭計程車之具體情事，亦無憑空描述安 非他命之包裝情況。是由被告許國陞之供述、證人張源泉之 證述，佐以卷附通訊監察譯文，可知確實有證人張源泉與被 告許國陞以電話聯絡要購買甲基安非他命後，被告許國陞將 甲基安非他命以夾鏈袋包好放在香菸盒內，委請被告賴旻寬 攜至張源泉處，欲售予張源泉，惟因張源泉錢不夠，而未成 交等情事。至被告許國陞於偵查及原審雖改稱沒有拿毒品給 被告賴旻寬，是因為他的摩托車壞掉，沒有去云云。惟被告 許國陞此等說詞與通訊監察譯文所載及證人張源泉所述明顯 不符，且被告許國陞之警詢陳述，均具有較可信之特別情況 已如上述，是被告許國陞事後翻異前供，要屬迴護被告賴旻 寬之詞，不足採信。
⒌被告賴旻寬雖於原審聲請傳喚證人楊品蓉到庭作證，以證明 被告賴旻寬於105年12月19日有拒絕為被告許國陞交付毒品 給張源泉乙事。然查，該被告賴旻寬於於警詢及偵查中從未 提及證人楊品蓉，至原審始提出此一證人已屬可疑。又證人 楊品蓉於原審證稱：「賴旻寬跟我是朋友關係，認識2、3年 。對於105年12月19號這一天的事情，我有印象，因為許國 陞打電話給賴旻寬，然後剛好賴旻寬的機車壞掉，我就沒讓 他去找許國陞了。105年12月19號，有聽到許國陞打電話給 賴旻寬，想叫他去送毒品的事情，那一天我一整天都跟被告 賴旻寬在一起。我只記得105年12月，日期不是記憶很清楚 ，因為我之前是有婚姻在先，後來就是跟賴旻寬認識以後， 我就跟他在一起，之後因為我還沒有離婚，就沒有常常在一 起，所以我知道差不多那時候，跟他見面的時候是幾號我是 忘記，可是那天我有印象，是這樣而已。因為他100零幾年 有進去關過一年半，我那時候有跟他在一起，然後他12月20 幾號就進去服刑，就這樣子，我不曉得那是幾號。我是105 年12月他進去服刑之前，有跟他碰面，剛剛辯護人問我，我 是沒有講幾號，我只是確定說有這件摩托車壞掉的事情，然 後他就沒有過去。可是我不曉得是不是毒品啦，我是有聽到 賴旻寬講，就是許國陞打電話給他，他講的是蠻簡單帶過。 是當天賴旻寬轉述給我，許國陞打電話給他，請他去哪裡哪 裡，然後剛好，我有聽到說他摩托車壞掉，要怎麼過去，是 這樣。這個案件是忽然間出來，所以我才知道啊，就是忽然 之間，上上個月賴旻寬拿那個起訴書給我看，我才知道他們 兩個有那個問題，是賴旻寬有拿起訴書給我看，在此之前， 在上上個月之前，我都不知道。賴旻寬出獄之後，我又跟他 在一起，因為法院要找他來開庭，所以他才告訴我，他有這 個官司在，所以他就拜託我出來作證，我的回憶是賴旻寬跟 我講之後，叫我再往回想想起來的。我之前不認識許國陞， 只是見過2、3次，所以對於許國陞本人叫許國陞，我都忘記 了，隔了3年多，我會知道那個當時，是許國陞打電話給賴 旻寬，是賴旻寬口述跟我講，就是當時有個許國陞打給他， 我還記得這件事嗎，就要我想一想，如果不是賴旻寬跟我講 ，我根本想不起來許國陞這個名字。所以我之所以會回憶起 這件事，就是賴旻寬提示我，他拿起訴書給我看。」云云（ 原審卷第301至313頁）。由證人楊品蓉之證詞可知，其所以 會證述於105年12月19日被告許國陞有打電話給被告賴旻寬 ，要託被告賴旻寬交付毒品予他人乙節，係因被告賴旻寬於 109年1月間找證人楊品蓉，要其到庭作證，且內容均係被告 賴旻寬提示予證人楊品蓉，要求證人楊品蓉回憶3年多前之
事情，實際上證人楊品蓉之記憶並不完整，多數均係聽被告 賴旻寬片面之詞，是證人楊品蓉證言之可信度大有可疑。甚 者證人楊品蓉經詰問後亦坦承不能確定自己與被告賴旻寬相 處之日是否為105年12月19日。證人楊品蓉之證言既有諸多 不合常情之處，且與證人張源泉及被告許國陞之證詞暨通訊 監察譯文明顯不符，其證言實難採為被告賴旻寬有利之證據 。
⒍另被告賴旻寬雖聲請傳喚證人即時任基隆市警察局第四分局 小隊長袁信義到庭，以證明被告賴旻寬曾就本案起之事實檢 舉被告許國陞，被告賴旻寬並未參與本案。然經提示偵查卷 第5頁之刑事案件報告書，證人袁信義證稱：「我移送部分 並沒有張源泉。」，且稱：「當初是基隆市警察局第四分局 移送。 」等語（本院卷第308至309頁），而本案查獲及移 送之單位是新北市政府警察局瑞芳分局，顯然與證人袁信義 所偵辦之案件無關，是證人袁信義之證詞亦不足作為有利被 告賴旻寬之證據。
⒎綜上所述，被告賴旻寬所辯要屬事後卸責之詞，不足採信。㈢、本案事證明確，被告二人犯行均堪以認定，應依法論科。二、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15 日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後 則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10 年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊 法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定已分別將 有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之規定對被告較為有利。又修正前毒品危害防制 條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新 舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販 賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方 得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅 須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品 危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。本案經 綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行
為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 之規定論處。
㈡、核被告二人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告二人持有甲基安 非他命之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不 另論處。被告許國陞與被告賴旻寬間，具有犯意聯絡與行為 分擔，應論以共同正犯。被告二人已著手於販賣第二級毒品 犯行之實行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之 規定，減輕其刑。
㈢、被告許國陞於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年 度訴字第785號判決應執行有期徒刑9月確定（甲案）；因施 用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第935號判決應執行 有期徒刑10月確定（乙案）；因施用毒品案件，經原審法院 以98年度訴字第998號判決應執行有期徒刑9月確定（丙案） ；因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第1180號判決 有期徒刑1年確定（丁案）；因施用毒品案件，經原審法院 以99年度訴字第119號判決應執行有期徒刑10月確定（戊案 ）；因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第230號判 決應執行有期徒刑1年10月確定（己案）；因持有第一級毒 品案件，經臺灣宜蘭地方法院以100年度易字第77號判決有 期徒刑1年確定（庚案）；甲乙丙丁4案經原審法院以100年 度聲字第750號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，而戊己庚 3案經臺灣宜蘭地方法院以101年度聲字第207號裁定應執行 有期徒刑3年4月確定，再與前開有期徒刑2年10月接續執行 ，於104年8月20日假釋出監，於105年1月28日假釋期滿未經 撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論，有卷附本院被告前案 紀錄表可按，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院大法官釋字第775號 解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案包括多次持有毒品及施 用毒品罪，其經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用， 並因此自我控管，然其於本案又犯同條例之罪，足見其有一 定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正 期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯販 賣第二級毒品罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑 罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害 ，經核仍有加重其法定最低本刑之必要。從而，除販賣第二 級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依 刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈣、被告許國陞於偵查及審判中均自白前揭犯行，應依修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並依法先加後
遞減之。
㈤、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑。查被告國陞四肢健全，顯無不能謀生之情事，竟為私欲 ，甘願鋌而走險從事販賣毒品，對社會秩序危害非輕，且查 無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可 憫之處，況本案業依刑法第25條第2 項未遂犯減輕、毒品危 害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑，要無量處最低度刑 期猶嫌過重之情事，無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。被 告許國陞及辯護人請求依該規定減輕其刑，核無可採。 三、撤銷改判之理由：
㈠、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴ 被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15 日生效施行， 原判決未及比較適用新舊法，尚有未洽。⑵本案被告許國陞 所有供販賣販賣第二級毒品所用之行動電話1支業經另案執 行沒收完畢，應無再予宣告沒收之必要（詳後述），原判決 仍予宣告沒收，亦有未洽。被告許國陞上訴請求依刑法第59 條酌減其刑，被告賴旻寬上訴否認犯罪，雖均無理由，惟原 判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決予以撤銷改判 。
㈡、爰審酌被告二人明知毒品具有成癮性、濫用性，若予以流通 、擴散將對社會造成嚴重危害，仍欲販賣第二級毒品牟利， 惟犯行僅止於未遂，未造成實害。兼衡被告許國陞雖居於主 要販賣者地位，且係累犯，惡性較重，但於偵、審中均能坦 承犯行，犯後態度良好；被告賴旻寬雖矢口否認犯罪，犯後 態度不佳，難認有悛悔之心，但非主謀者，惡性較輕，暨考 量被告二人素行非佳，依其二人於警詢中自述，2人智識程 度均國中肄業，犯罪動機在牟取不法利益，犯罪手段尚非暴 力，且無犯罪所得等情狀，分別量處如主文第2、3項所示之 刑。
㈢、至被告許國陞所有之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡 1張)，雖係供作聯絡販賣第二級毒品所用之物，惟該支行動 電話業於原審法院106年度訴字第630號案件中扣案，並已執
行沒收完畢，案件亦已歸檔，有被告許國陞之本院前案紀錄 及本院公務電話紀錄附卷可憑，是該支行動電話已無沒收之 必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 8 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 莊明彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江珮菱
中 華 民 國 109 年 9 月 8 日修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。