臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1691號
上 訴 人
即 被 告 呂理德
選任辯護人 劉彥良律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院108年度訴字第98、291號，中華民國109年3月31日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第32948
號、108年度毒偵字第213號；追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察
署108年度偵字第3681號；移送併辦案號：臺灣桃園地方檢察署1
08年度偵字第3681、3682號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號12、13所示販賣第一級毒品未遂暨定應執行刑部分均撤銷。
呂理德被訴於民國107年8月10日、8月21日販賣第一級毒品未遂部分均無罪。
理 由
壹、審理範圍
檢察官起訴上訴人即被告呂理德涉犯毒品危害防制條例第4 條第1項販賣第一級毒品罪嫌（既遂2次、未遂1次）、第4條 第2項販賣第二級毒品罪嫌（共8次）、第8條第1項轉讓第一 級毒品罪嫌（1次）、藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌（共 2次）、毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌 、第10條第2項施用第二級毒品罪嫌，並追加起訴被告涉犯 毒品危害防制條例第4條第1項、第6項販賣第一級毒品未遂 罪嫌（2次），經原審審理後，認被告犯罪事證明確，各判 處如原判決附表一、二、三「所犯罪名及宣告刑」欄所示宣 告刑，並定應執行刑為有期徒刑15年。辯護人為被告利益提 起上訴，有刑事上訴狀在卷可按（見本院卷第41至45頁）， 被告於本院民國109年6月11日準備程序時亦先陳稱：我有要 上訴，是全部上訴等語（見本院卷第176頁），惟其後已於 該次準備程序時陳稱：原判決附表三施用毒品部分不上訴， 此部分請求准予撤回上訴，我只就附表一、二部分上訴等語 （見本院卷第177頁），復於本院109年7月23日準備程序時 陳稱：我僅就原判決附表一編號12、13部分上訴，原判決附 表一編號1至11及附表二部分均不上訴，請求准予撤回上訴 等語（見本院卷第196頁），有109年6月11日、7月23日準備 程序筆錄及被告當庭簽署之撤回上訴聲請書等（見本院卷第 185、201頁）附卷可考，是本院就本案審理範圍僅限於原判 決附表一編號12、13販賣第一級毒品未遂部分（即追加起訴
部分），至原判決附表一編號1至11、附表二、三部分則均 已判決確定，先予敘明。
貳、追加起訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意 ，於107年8月10日8時15分、107年8月21日（追加起訴書原 載為107年8月22日，業經檢察官於原審108年4月15日準備程 序時當庭更正，見訴字第98號卷第156頁）1時1分許，以門 號0000000000號（追加起訴書原載為門號0000000000號，業 經檢察官於原審108年4月15日準備程序時當庭更正，見訴字 第98號卷第153頁）行動電話，與雷志鴻所使用之門號00000 00000號行動電話聯繫，並達成販賣第一級毒品之合意【交 易金額均為新臺幣（下同）500元，交易毒品數量均為第一 級毒品海洛因1小包】，惟雷志鴻至被告桃園市○○區○○路000 號處所，均因被告未應門，未能完成販賣第一級毒品交易而 未遂，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項 販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有 何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參 考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎； 認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最 高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參 照）。再按關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述， 必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵， 仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補 強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有 相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無 合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院 96年度台上字第1029號判決意旨參照）；所謂補強證據，係 指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實 性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之 關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信 其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監
察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據 ，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易 標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意 隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係 交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述 犯罪事實之補強證據（最高法院102年度台上字第1478號判 決意旨參照）。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證 ，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品 危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人 已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待 其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證 明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒 品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合 判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足 當之。至於施用毒品者之證言有無經具結、與被指證者間有 無嫌隙或仇怨等情，因與販賣毒品犯行無涉，均不足作為補 強證據（最高法院107年度台上字第3481號判決意旨參照） 。此外，以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指 證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依 社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價 金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者 證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之 被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一 性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯 文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊 監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品 之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為 其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第168 1號判決意旨參照）。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定 ，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。肆、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別
定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（ 最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既 認不能證明被告此部分犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判 決所引證據是否具有證據能力加以論析。
伍、檢察官認被告涉犯上開販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，無 非以被告於偵訊之自白、證人即購毒者雷志鴻於警詢、偵查 之證述、行動電話門號0000000000、0000000000號通訊監察 譯文等為主要論據。訊據被告堅決否認曾於前述時、地販賣 第一級毒品海洛因予證人雷志鴻未遂犯行，辯稱：我根本沒 有跟雷志鴻碰面，沒有販賣第一級毒品海洛因等語。辯護人 則為被告辯護稱：依照卷內資料來看，證人雷志鴻與被告間 的通訊監察譯文及該證人之證述可知，雙方沒有討論到交易 毒品的數量，且證人雷志鴻也說找被告都找不到等語。陸、本院之判斷
一、證人雷志鴻曾分別於107年8月10日上午、107年8月21日上午 持用門號0000000000號行動電話撥打至被告所持用門號0000 000000號門號行動電話，通話內容分別為：(一)107年8月10日上午8時15分37秒通話內容為： 「B（雷志鴻）：喂，德兄。
A（被告）：蛤。
B：你在忙喔？
A：對啊。
B：是喔，現在可以嗎？……可以？那我現在過去。 A：好啊，你現在過來啊」。
(二)107年8月21日上午0時（譯文記載為12時）21分30秒通話內 容為：
「A（被告）：喂。
B（雷志鴻）：再睡了？
A：沒有。
B：我過去。
A：好」。
(三)107年8月21日上午1時1分21秒通話內容為： 「B（雷志鴻）：喂，我在門口。
A：好啊」。
等情，有被告與證人雷志鴻間之通訊監察譯文附卷可參（見 偵字第3681號卷第55頁正反面），是被告與證人雷志鴻在10 7年8月10日、8月21日曾以行動電話聯絡等情，堪以認定。二、被告前雖曾為不利於己之供述，但尚無從遽為被告確有為本 案犯行之認定
(一)按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑 事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。次按刑事訴 訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真 實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強 證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之 外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性 之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須 因補強證據之質量，與自白之相互利用足使犯罪事實獲得確 信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱 先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利 己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為 證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院97年度台上字 第1011號判決意旨參照）。
(二)被告雖曾於警詢供稱：我大約在107年8月份間販賣毒品給雷 志鴻，107年8月10日上午8時15分37秒之通話內容是雷志鴻 打電話來問我看有沒有海洛因，本通電話結束後雷志鴻在我 家以500元向我購買第一級毒品海洛因1小包，有完成毒品交 易，107年8月21日那天雷志鴻是打電話來要向我購買毒品， 他每次都以500元價金固定向我購買第一級毒品海洛因1小包 ，當天有完成交易云云（見偵字第3681號卷第34至35頁反面 ）；於偵查供稱：107年8月10日上午8時15分37秒之通訊監 察譯文是雷志鴻向我買500元海洛因1包0.05公克，此次有交 易成功云云（見偵字第3681號卷第89頁）；於原審供稱：我 坦承犯行云云（見訴字第98號卷第216頁）。然被告於本院 供稱：我當時施用海洛因，身體不太舒服，所以沒有一一仔 細去看內容，原審審理時只問我是否都認罪，我說販賣部分
都認了，但我根本沒有跟雷志鴻碰面等語（見本院卷第198 頁），就其是否為本案販賣第一級毒品海洛因未遂犯行之供 述前後顯有不一，於此情況下，是否得因被告曾為不利於己 之供述即為不利被告認定，已非無疑。況被告上開警詢、偵 查及原審所供稱其有與證人雷志鴻見面並完成毒品交易等節 ，與證人雷志鴻所為證述完全不符（詳後述），尤足見被告 自白難認與事實相符，可信性確有疑問。
三、卷內證據無法認定被告有販賣第一級毒品海洛因未遂犯行(一)證人雷志鴻所為證述無從認定被告確有為本案犯行 1.證人雷志鴻於警詢證稱：107年8月10日這通電話是我要跟被 告購買海洛因毒品，但是沒有買成功，我過去他門都沒開， 我到樓下喊他，他也不開門；107年8月21日之通話內容是我 要跟被告買毒品，但他一樣沒開門等語（見偵字第3681號卷 第41、42頁）；於偵查證稱：107年8月10日上午8時15分37 秒通訊監察譯文內容是被告叫我過去找他，但他門沒有開， 所以我也沒有進去，當時我有提藥，想找呂理德拿東西；10 7年8月21日上午1時1分21秒通訊監察譯文內容這次被告也沒 有開門，我記得8月份最後幾次他都沒有開門，每次電話聯 絡好要過去，到他那裡，他就手機關機，不然就是打不通， 這次也沒有交易等語（見偵字第3681號卷第104頁正反面） ，證人雷志鴻於警詢、偵查均證稱伊於107年8月10日、21日 雖有過去找被告想要購買海洛因，但到被告住處，並未與被 告見到面，手機不通，呼喊亦無人應門，而均未達成交易等 情甚詳。
2.證人雷志鴻於本院證稱：在107年的時候我有去找過被告， 可是我沒有拿到東西，我去找他2、3次都沒有拿到東西，我 於107年12月10日在警察局所作筆錄及同日到檢察署接受檢 察官訊問都有照實陳述；我那時候真的去找被告都沒有拿到 東西，我沒有跟被告買過毒品，偵查中我回答的是正確的， 之前筆錄做的才是真的、正確的，被告沒有開門，我有過去 找過被告也是這種情形，今天證述是我搞混了等語（見本院 卷第261至267頁）明確。證人雷志鴻雖曾於本院一度證稱： 107年8月10日上午8點15分之通話內容是我跟被告的對話， 講說我要拿海洛因的事情，我要被告幫忙找人拿海洛因，但 被告說找不到，這次電話後當天有遇到被告，遇到一下子就 走了，沒有講到海洛因的事情；107年8月21日兩通對話內容 是我過去找被告，麻煩他幫我找海洛因，我有遇到被告，被 告跟我說他真的沒辦法，我到門口之後就走了；107年8月11 日、8月21日去的兩次，被告應該知道我打電話的用意是要 麻煩被告幫我找毒品，我再自己去跟對方接洽，我只是麻煩
被告，可是他都沒有云云，顯與證人先前於警詢、偵查之證 述情節有所扞格，參諸證人於本院作證時業已距離本案發生 時間約2年，則伊因記憶錯誤而為上開證述，與常情無悖， 復已明確就伊先前混淆而為之錯誤證述加以澄清，縱令證人 雷志鴻確係基於購買第一級毒品海洛因之意而致電被告並欲 與被告見面，然證人雷志鴻既證稱伊並未與被告見到面，卷 附通訊監察譯文復無法認定被告與證人雷志鴻業已達成買賣 第一級毒品海洛因之合意（詳後述），自難僅因此證人之證 述，即認定被告有為本案犯行。
(二)被告與證人雷志鴻間之通訊監察譯文，無法確認雙方已達成 買賣第一級毒品海洛因之合意
1.按販賣毒品行為，包括議定買賣毒品之重量、數量、價格及 交付毒品、收取價金等在內，毒品危害防制條例第4條販賣 毒品罪，須於出賣人與買受者雙方就買賣毒品之重要內容有 所意思表示而達成契約之合致時，始得謂已著手於販賣毒品 構成要件行為之實行，至出賣人已否實際交付毒品，乃販賣 毒品行為是否既遂之問題（最高法院109年度台上字第2562 號判決意旨參照）。
2.徵諸上開107年8月10日上午8時15分37秒證人雷志鴻與被告 間之通訊監察譯文，證人雷志鴻雖提及「現在可以嗎」、「 那我現在過去」，被告亦回稱「好啊，你現在過來啊」等語 ，然此充其量僅可認定被告與證人雷志鴻欲行見面之情，然 究無從推認被告與證人雷志鴻間業已就買賣毒品之種類、重 量、數量及價格等重要內容達成契約合致。
3.另觀諸前開107年8月21日上午0時21分30秒、1時1分21秒證 人雷志鴻與被告間之通訊監察譯文，證人雷志鴻於該日上午 0時21分30秒之該通電話雖陳稱「我過去」，被告回稱「好 」，其後於同日上午1時1分21秒許之該通電話證人雷志鴻並 稱「喂，我在門口」，被告答稱「好啊」，此固可認定證人 雷志鴻表明要前往被告住處，被告亦同意伊過來，然被告是 否基於販賣第一級毒品海洛因之目的而同意被告前往，則尚 無法認定，且此等通話內容亦無從推認被告與證人雷志鴻間 業已就買賣毒品之種類、重量、數量及價格等重要內容達成 契約合致。
4.據上，證人雷志鴻縱曾去電被告欲向被告購買第一級毒品海 洛因，然被告與證人雷志鴻間上開通訊監察譯文內容，無法 認定其等間業已就買賣毒品之種類、重量、數量、價格及交 付毒品、收取價金已有磋商、合意之明確意思表示，亦未提 及相關毒品交易之暗語（包括毒品種類、數量、價錢等暗語 ），依社會通念並不足以辨明所欲交易標的物之毒品品項、
數量及價金，難以認定其等有刻意隱諱談論之情，無從逕行 判斷該次對話與毒品種類、數量、價錢等毒品交易情節有關 ，無從執此等通訊監察譯文認被告與證人雷志鴻間已就交易 標的等內容存有一定默契而達成交易合意，自難認被告已著 手於販賣毒品行為，而被告前開於警詢、偵查及原審所供稱 有與證人雷志鴻完成毒品交易等供述，與證人雷志鴻所證情 節不合，綜合卷內事證，無法認定被告與證人雷志鴻間已達 成買賣第一級毒品海洛因之意思合致，自難認被告有販賣第 一級毒品海洛因予證人雷志鴻未遂之犯行。此外，卷內亦無 其他證據足資補強證明證人雷志鴻每次與被告聯繫、見面均 係欲向被告購買第一級毒品海洛因，是實難僅憑上開證人之 證述及通訊監察譯文，即遽以推論被告有為追加起訴意旨所 稱之販賣第一級毒品海洛因未遂犯行。
四、綜上，本院審酌檢察官所舉事證，尚未達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，仍有合理懷疑存在 ，難以使本院形成被告有罪之確信，不能證明被告有追加起 訴意旨所指販賣第一級毒品未遂犯行，自屬不能證明被告犯 罪。
柒、撤銷改判之理由
原審未依前述證據詳加推敲，就被告前開被訴部分予以論罪 科刑，自有未洽。被告以其並未為此部分犯行等語為由提起 上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，原判決既有違誤 ，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，另為被告無罪判決 之諭知。至原審定執行刑部分，亦應併予撤銷，以期適法。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳伯均、朱曉群提起公訴，檢察官朱曉群移送併辦及追加起訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 9 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日