臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1541號
上 訴 人
即 被 告 孫麗鳳
選任辯護人 王憲勳律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院108年度訴字第839號，中華民國109年3月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第18176號、第1918
2號、第20908號、108年度毒偵字第3199號、第3200號、第3201
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於孫麗鳳如附表所示之販賣第二級毒品罪部分暨定應執行刑部分撤銷。
孫麗鳳犯如附表所示之罪，處如附表「罪名與宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、孫麗鳳前因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑3月、3 月，定應執行有期徒刑5月確定，於民國104年12月18日易科 罰金執行完畢。詎不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可， 不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列犯行 ：
㈠持用門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於107年11月7 日19時許，在新北市○○區○○路000號「○○○○○水族大賣場」附 近，以新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣1兩之甲基安非他 命予羅世祥並交付之。
㈡持用門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於108年5月18 日21時28分許在新北市新店區○○女中附近，以1千元之價格 ，販賣0.5公克之甲基安非他命予陳進哲並交付之。 ㈢持用門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於108年6月4日 8時45分許在新北市新店區○○女中附近，以1千元之價格，販 賣0.5公克之甲基安非他命予陳進哲並交付之。 ㈣於108年5月14日上午8時53分許，以其門號0000000000號行動 電話與施臣絹聯絡毒品買賣事宜，達成由孫麗鳳以1,500元 之價格，販賣甲基安非他命1包1公克予施臣絹之合意，嗣於 同日9時34分許，雙方再度通話後，孫麗鳳即於同日9時許，
在新北市○○區○○路000號「○○○○○水族大賣場」附近，交付甲 基安非他命1包1公克予施臣絹，然價金1,500元暫先賒欠。 ㈤於108年7月4日19時41分許，以其門號0000000000號行動電話 與施臣絹聯絡毒品買賣事宜，達成由孫麗鳳以2千元之價格 ，販賣甲基安非他命1包1公克予施臣絹之合意，孫麗鳳即於 同日20時2分許，在新北市○○區○○路000號「○○○○○水族大賣 場」附近，交付甲基安非他命1包1公克予施臣絹，然價金2 千元暫先賒欠。
㈥持用門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於108年5月5日 9時許在新北市新店區○○女中附近，以3千元之價格，販賣2 公克之甲基安非他命予徐志豪並交付之，並以孫麗鳳前對徐 志豪之欠款全額抵銷交易價金。
㈦持用門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於108年5月13 日23時44分許在新北市新店區○○路與○○街間之巷子，以1萬 元之價格，販賣6公克之甲基安非他命予徐志豪並交付之， 並以孫麗鳳前對徐志豪之欠款全額抵銷交易價金。 ㈧持用門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於108年5月15 日12時43分許在新北市新店區○○路1段附近，以7,500元之價 格，販賣5公克之甲基安非他命予徐志豪並交付之。 嗣經警持票搜索，扣得孫麗鳳持有之IPHONE行動電話（含門 號0000000000號SIM卡1張）、KIWI牌行動電話（含SIM卡1張 ，門號詳卷）各1支，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
本案檢察官未提起上訴；上訴人即被告孫麗鳳（下稱被告） 提起上訴後，就原判決事實欄一㈠施用第二級毒品罪及事實 欄一㈡所示明知禁藥而轉讓罪部分，業於本院準備程序中當 庭具狀撤回上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書附 卷可考（見本院卷第96頁、第103頁），是本院審理範圍僅 限於被告販賣第二級毒品罪（共8次）部分。
二、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查
證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。 其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟 防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不 加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪 反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意 旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、 被告及其辯護人於本院準備程序時均陳稱：同意有證據能力 等語明確（見本院卷第96至99頁），本院審酌各該證據作成 時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證 據能力。
㈡又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定之理由及依據
㈠上開事實，業據被告於偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵 字第18176號卷二第55頁至第59頁、原審卷一第247頁、第41 1頁至第412頁、原審卷二第131頁、本院卷第96頁、第146至 148頁），且經證人即購毒者陳進哲、施臣絹、羅世祥、徐 志豪分別證述明確（見偵字第18176號卷一第239頁至第246 頁、第267頁至第275頁、第289至295頁、偵字第18176號卷 二第13至16頁、第21頁至第23頁、第29至33頁、第211至213 頁、第243至244頁、偵字第20908卷一第151頁至第159頁、 原審卷一第248至251頁、387至414頁），並有通訊監察譯文 、監視器畫面截圖等在卷可考（見偵字第18176號卷一第49 至89頁、第96頁至第108頁、第249至253頁、第279至283頁 、第311頁至第317頁；偵字第20908號卷一第237頁至第239 頁），並有行動電話2支扣案可憑，是被告出於任意性之自 白核與事實相符，得作為認定事實之依據。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論
。關於被告交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其 所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒 品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行 ，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品 之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人 購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪 危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情。是此，縱未確切查得販賣所得賺取之實際 差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外 ，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告與 購毒者陳進哲、施臣絹、羅世祥、徐志豪並非親故至交，苟 無利得，豈會甘冒重刑之風險，供其等取得甲基安非他命之 理，是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。 ㈢綜上所述，事證明確，被告8次販賣第二級毒品之犯行，均堪 認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2項規定業經修正，並經總統於109年1月 15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例 第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金 」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以 下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第 4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科 處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑提高，應以修正前 毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利；而修正 前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定 「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第 17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次 」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前 係規定除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑，
自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告較為 有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為 時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之 規定。
㈡按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之 概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等 買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上 之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有 一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入 或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以 標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給 付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行 為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。次按刑事法 之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為 規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂 之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則 非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方 是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間 （最高法院88年度台上字第3760號判例、99年度台上字第49 58號判決參照）。查被告就附表編號4、5、6、7販賣甲基安 非他命予施臣絹、徐志豪並交付甲基安非他命後，施臣絹尚 未付款，徐志豪則以被告之欠款抵償，但因被告業已交付甲 基安非他命，縱買賣價金尚未給付，揆諸上開見解，仍應論 以販賣既遂罪，一併陳明。
㈢核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前後 持有第二級毒品甲基安非他命之行為，各為販賣第二級毒品 之行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所為8次犯行，犯 意均各別，行為互殊，均應分論併罰。
㈣刑之加重減輕：
⒈按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。亦即
，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑，於修法完 成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑，法院於量 刑裁量時即應具體審酌前案徒刑之執行完畢情形、再犯之時 期、再犯後罪罪質等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致 生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。查被告有 如事實欄一所示前案及執行情形，有本院被告前案紀錄表在 卷可佐，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本 案販賣第二級毒品罪，均為累犯，參酌司法院大法官會議第 775解釋意旨，審酌被告前已因施用第二級毒品案件經法院 判決有期徒刑3月，卻未能謹慎守法，於104年12月28日易科 罰金執行完畢後，前亦有運輸第二級毒品案件遭判處罪刑確 定，復犯本案，足見被告之刑罰反應力薄弱，當依累犯之規 定，均裁量加重最低本刑；另被告所犯販賣第二級毒品罪之 法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，附此敘明。 ⒉按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指 偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均 曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。 又所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於 販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以 令人辨識其所指為何，始足當之（最高法院102年度台上字 第3947號判決意旨參照）。經查，被告就販賣第二級毒品之 犯行，於偵、審中均曾自白犯行（見偵字第18176號卷二第5 6至59頁、原審聲羈字第237號卷第48至51頁、原審卷一第24 7頁、原審卷二第131頁），符合毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，應減輕其刑。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資 料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或 偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該 條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒 品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查 犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先 後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白 」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑 （最高法院104年度台上字第2556號、第2582號判決參照）
。經查，被告因本案為警查獲後，於108年8月1日在新北市 政府警察局刑事警察大隊製作筆錄時，供述其毒品來源為綽 號「大聲」之人，並陳稱伊於108年5月間有與「大聲」合資 ，經由「大聲」向上游藥頭購買甲基安非他命，但伊發現品 質不好，有退回該批毒品，該次為伊與「大聲」第1次合作 ，嗣於108年6月1日方與「大聲」完成毒品交易等語，並向 警察陳述「大聲」使用之Facetime帳號，警察依被告所敘述 之Facetime帳號而循線查出該帳號之實際使用人為楊文煌， 並經被告指認，警察因而於108年12月31日拘提楊文煌到案 ，楊文煌嗣於聲押庭中坦承有販賣第二級毒品予被告等情， 有臺北地檢署109年1月7日北檢泰盈108偵18176字第0000000 000號函暨所附警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表及楊文煌1 08年12月31日訊問筆錄、羈押聲請書等附卷可佐（見原審卷 一第457頁、第465至第472頁、本院卷第117至121頁、第123 至126頁），堪認被告就如附表編號3、5所示販賣第二級毒 品犯行已供出毒品來源為楊文煌並因而查獲，其供出毒品來 源與查獲間具有相當因果關係，是被告被訴如附表編號3、5 所示販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條 第1項之規定減輕其刑。被告如附表編號3、5所示販賣第二 級毒品犯行有以上所述2種以上刑之減輕事由，依法遞減其 刑。至如附表編號1、2、4、6、7、8所示販賣第二級毒品犯 行，均早於被告與楊文煌交易毒品之時點即108年6月1日， 證人楊文煌於本院中亦證稱：伊於108年5月24、28日販賣第 二級毒品予被告，經被告當場試用認品質不佳而未完成交易 ，再於108年6月1日販賣第二級毒品予被告，除上開3次時間 外，應該沒有拿安非他命給被告過等語（見本院卷第136頁 ），被告於原審審理中並供稱楊文煌僅賣給伊1次等語（見 原審卷二第128頁），故如附表編號1、2、4、6、7、8所示 被告之毒品來源顯非楊文煌，被告就該等部分既未供出毒品 來源並因而查獲，自無從依上開規定減輕其刑。被告上述加 重與減輕其刑之事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減 之。
⒋再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查， 被告所涉販賣第二級毒品罪，所為危害國民健康，影響社會 風氣，係助長毒品流通之嚴重不法行為，且被告販賣毒品次 數高達8次，況被告早於105年間即曾因販賣第二級毒品，經 臺灣新北地方法院判處罪刑，並經本院、最高法院駁回上訴
而確定，其仍不知悔改，復犯本案，客觀上實未見有何犯罪 之特殊原因與環境，其情節並無顯可憫恕之處；且被告所犯 如附表所示之販賣第二級毒品犯行，均已適用毒品危害防制 條例第17條第2項規定予以減輕其刑，其中如附表編號3、5 所示犯行，併適用毒品危害防制條例第17條第1項規定再予 減刑，其最低度刑均已大幅降低，而無情輕法重之憾，足使 被告接受適當之刑罰制裁，是被告就本案販賣第二級毒品之 犯行，均無何科以最低刑度仍有情輕法重，顯可憫恕之情形 ，自不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑，辯護人主張應 斟酌被告販賣意圖，依刑法第59規定減刑云云，不足為採。三、撤銷改判之理由
㈠原審就被告如附表所示8次販賣第二級毒品犯行予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：
⒈被告於事實欄一㈣、㈤所示時、地，交付證人施臣絹之甲基安 非他命均為1公克等情，經被告於羈押庭供稱：108年7月4日 施臣絹跟伊買1公克甲基安非他命等語（見偵字第18176號卷 二第103頁）、證人施臣絹於警詢時陳述：108年5月14日及 同年7月4日伊都是跟被告買1公克安非他命，故譯文中均稱 「1個」等語（見偵字第18176號卷一第273至274頁）明確； 且被告於108年7月4日係持用行動電話門號0000000000號而 非門號0000000000號與證人施臣絹聯繫，有通訊監察譯文在 卷可稽（見偵字第18176號卷一第74至75頁），是原審就此 部分事實之認定均非妥適；
⒉證人即購毒者陳進哲、施臣絹、羅世祥、徐志豪或已交付款 項、或有欠款、或以抵債方式支付毒品價金，原審未能陳明 被告是否業已交付毒品予各購毒者，此為販賣毒品是否既遂 之事實及理由不備，已有未洽；
⒊原審未能區隔每次販賣毒品，應否沒收其犯罪所得，亦有未 合；
⒋按數罪併罰定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的 量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對 一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告乃對犯罪行為人本 身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之 人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相 關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條 第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為 下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量 刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原 則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁
量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當 其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單 純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是數罪併罰，分別宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下定其刑期，乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎 ，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑 度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方 式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社 會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法 官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之 關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專 屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反 應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適 裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此， 法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁 量，俾符合實質平等原則（最高法院100年度台抗字第440號 、105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。查被告上開所處 之有期徒刑部分，均係犯販賣第二級毒品罪，犯罪類型相同 ，為避免責任非難過度評價及行為人一般預防、特別預防目 的之需求、被告違反法律之嚴重性、所犯數罪為其人格整體 非難評價，自有將該等宣告刑依比例調整之必要。原審未考 量被告所犯上開8罪間彼此之關聯性、對法益侵害之加重效 應、所反映之被告人格特性與犯罪傾向、對被告施以矯正期 間之長短等情，即就上開8罪所處之有期徒刑，定應執行有 期徒刑8年4月，難認與被告所犯各罪所侵害法益之總價值相 當，亦難謂與裁量權應遵守之內部界限、法律恤刑之目的相 契合，有欠妥適。
被告上訴以被告8次販賣第二級毒品之毒品來源均為楊文煌 ，就附表編號1、2、4、6、7、8所示販賣第二級毒品犯行， 應適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云。惟查 ：被告如附表編號1、2、4、6、7、8所示販賣第二級毒品犯 行，均早於被告與楊文煌交易毒品之時點即108年6月1日， 且被告於原審審理中亦供稱楊文煌僅賣給伊1次等語明確， 是被告此部分上訴意旨雖無理由，然被告認原判決所定之應 執行刑過重，為有理由，且原判決既有上開可議之處，即屬 無可維持，應由本院將上開部分予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告前曾數度因違反毒品危害防制條例案件經判決有 罪確定，竟仍不悔改，無視毒品之危害性及法律嚴禁毒品之 擴散流通，而為本案施用、轉讓與販賣第二級毒品之犯行， 不但傷害自身健康，並危害國民身心健康及社會治安與風氣
，所為實屬不該，然念其犯後尚能坦承犯行，態度尚佳，並 考量其各次販賣毒品之數量、各次販賣金額為新臺幣1,000 元至1萬元不等，且有未收到交易價金之情形，兼衡其自陳 高中肄業之智識程度、已婚，有3子及孫子、家管並幫女兒 照顧小孩等家庭生活經濟狀況（見本院卷第148頁），暨其 犯罪動機、目的、手段暨販賣毒品之次數，及其素行、智識 程度、生活狀況等一切情狀，認檢察官就被告8次販賣第二 級毒品部分合併求處有期徒刑4年2月，實屬過輕，爰依法分 就被告如附表所示販賣第二級毒品罪部分判決如主文第2項 所示。又審酌被告所犯各罪之犯罪期間、類型、危害情況、 侵害法益、犯罪次數，及整體犯罪非難評價等情狀，就被告 上開所處有期徒刑部分所示各罪，定其應執行之刑如主文第 2項所示。
㈢沒收部分
⒈扣案含門號0000000000號SIM卡之IPHONE行動電話1支為被告 所有，並有供聯繫本案轉讓及販賣毒品之用，此有上開通訊 監察譯文可佐，故依刑法第38條第2項宣告沒收。至扣案含 門號095*93*39*號（完整門號詳卷）SIM卡之KIWI牌行動電 話1支，固為被告所有，然並無證據可認此支行動電話有供 本案犯罪所用，爰不予宣告沒收。另被告聯繫本案毒品交易 所用之行動電話門號0000000000、0000000000號，並未扣得 SIM卡或搭配使用之手機，參被告於偵訊中所稱：伊是用易 付卡，額度用完就丟掉換新的門號，伊換門號很頻繁，都記 不起號碼等語（見偵字第18176號卷二第53至60頁），並佐 以前開2門號僅供被告聯繫附表編號1、5所示之毒品交易之 用，附表編號2至4、6至8所示之毒品交易則均使用00000000 00號之行動電話門號，則前開2門號SIM卡均可能為易付卡且 不再為被告繼續使用，該等SIM卡並有相當可能業已被丟棄 而滅失，執行此等SIM卡之沒收非但有執行上之困難且無刑 法上之重要性，故均不予宣告沒收；又無證據可認前開2門 號SIM卡有另外搭配未經扣案之其他行動電話使用，是此部 分亦不另宣告沒收。
⒉被告就附表編號1至3、6至8所示犯行各獲得1萬元、1千元、1 千元、3千元（以欠款抵償價金）、1萬元（以欠款抵償價金 ）、7,500元，業據被告於偵查供述明確（見偵字第18176號 卷二第55頁至第59頁、原審卷一第408頁），足認上開現金 及以欠款抵償價金之金額，均屬被告之犯罪所得，均應依刑 法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額；至如附表編號4、5所示之交 易價金1,500元、2千元，因被告迄今未向買方即證人施臣絹
收取，故此部分並無犯罪所得，不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵偵查起訴，檢察官黃騰耀到庭實行公訴。中 華 民 國 109 年 9 月 15 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 葉力旗
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳麗津
中 華 民 國 109 年 9 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 譯文編號 罪名與宣告刑 1 事實欄一㈠ 1-1至1-8(見 偵字第20908卷一第163至166頁） 孫麗鳳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一㈡ B-4-1至B-4-3（見偵字第18176號卷一第250至252頁） 孫麗鳳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。扣案之IPHONE行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實欄一㈢ B-6-1至B-6-2（見偵字第18176號卷一第253頁） 孫麗鳳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案之IPHONE行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 事實欄一㈣ C-2-1至C-2-5（見偵字第18176號卷二第279至282頁） 孫麗鳳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。扣案之IPHONE行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 5 事實欄一㈤ C-3-1至C-3-2（見偵字第18176號卷二第282至283頁） 孫麗鳳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。 6 事實欄一㈥ D-1-1 至D-1-5（見偵字第20908卷一第67至71頁 ） 孫麗鳳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。扣案之IPHONE行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 事實欄一㈦ D-2-1 至D-2-5（見偵字第20908卷一第71至77頁 ） 孫麗鳳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。扣案之IPHONE行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 事實欄一㈧ D-3-1至D-3-6（見偵字第20908卷一第77至78頁） 孫麗鳳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年玖月。扣案之IPHONE行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。