臺灣高等法院刑事判決
109年度上更一字第83號
上 訴 人
即 被 告 范姜良
選任辯護人 江宜蔚律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院106年度訴字第985號，中華民國108年1月9日所為之第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第23575號），
提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、范姜良明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款列管之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣， 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先利用其在通訊 軟體LINE暱稱「○○○ ○」之代號與乙○○聯絡後，於民國106年 5月24日凌晨0時20分許，在桃園市○○區楊梅火車站對面7-11 統一超商前，以新臺幣（下同）1萬5千元之價格，販賣重13 公克之甲基安非他命一包予乙○○，並向其收取價金而完成交 易。
二、案經新竹市警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本件檢察官、上訴人即被告范姜良及其選任辯護 人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外 之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷第62頁 至第63頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院
審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均 適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第15 8條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於上開時、地先以LINE與乙○○聯絡後，再 向乙○○收取金錢後，交付甲基安非他命約半兩重予乙○○之事 實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：是乙 ○○找我調毒品，他約我到楊梅火車站見面並給我1萬3千元或 1萬4千元，然後我出1萬5千元去○○跟「甲○○」購買一兩重、 價值3萬元的甲基安非他命，我跟乙○○約二小時後回到楊梅 火車站前的7-11超商，我將買來的甲基安非他命分成兩包後 ，將其中一包交給乙○○，我不是賣毒品給乙○○，我是與乙○○ 一同合資購買毒品云云。惟查：
（一）乙○○於警詢、偵訊均證稱：我於106年5月24日凌晨0時20 分許，跟綽號「○○」的男子購買第二級毒品甲基安非他命 13公克，確實是我單獨跟他購買，不是合資，地點是在楊 梅火車站對面的7-11超商，該次是「○○」找我交易等語（ 見偵字卷第9頁至第10頁反面、第50頁至第51頁），核與 乙○○與暱稱「○○○ ○」之被告傳送見面訊息之LINE通訊軟 體截圖一張內容吻合（見偵字卷第13頁）。又經警提供被 告照片供乙○○指認後，乙○○即指認被告為「○○」（見偵字 卷第10頁反面、第12頁）。乙○○於偵訊時雖證稱：警詢時 我有指認「○○」是范姜良，但我其實沒有把握，只是五官 像等語（見偵卷第50頁），然被告既不否認曾於上開時間 、地點交付甲基安非他命予乙○○，堪認乙○○所指稱之「○○ 」應為被告無誤。
（二）再者，乙○○曾於偵訊證稱其並不認識甲○○，被告亦於偵訊 時供稱：乙○○不知道我要向甲○○拿安非他命等語（見偵字 卷第55頁），而乙○○於警詢及偵訊時表示係透過朋友介紹 認識「○○」，不知「○○」本名，也沒有他的電話號碼，手 機內的LINE是「○○」之前拿我的手機加他為朋友的等語（ 見偵查卷第9頁、第32頁），顯見乙○○與被告間之交情並 不深，此亦與被告於本院前審陳稱：我跟乙○○沒有認識很 久，我就是單純自己吸食，因為合資購買會比零買數量來 的多，乙○○私下是否又分裝毒品去賣我並不清楚，我跟他 就是單純吸毒的朋友而已等語（見本院上訴字卷第93頁）
，被告繼於本院本次審理時陳稱：我認識乙○○，他是一起 吸毒的毒友，我問說那邊有沒有毒品，他也問我我說我都 沒有等語相符（見本院更一字卷第87頁），堪認乙○○除不 清楚被告之毒品來源，且與被告並不熟識，二人平常除了 調取毒品之外，並無其他聯繫與交情，為「毒友」關係， 則殊難想像乙○○會隨便將一萬餘元交與不熟之被告欲與被 告合資向其並不認識之被告毒品來源購買毒品。此外，被 告先於原審準備程序時供稱：我當初去找甲○○拿甲基安非 他命時，就是拿分好的兩包，一包裡面就是半兩云云（見 原審卷第24頁反面至25頁），然於原審審理時又改稱：我 當時是拿到一包，外面套兩個塑膠袋，我就在7-11便利商 店旁路邊分裝，分好後乙○○先挑一包，挑好後就離開云云 （見原審卷第106頁），被告對其所稱與乙○○合資購買毒 品之細節，前後供述已有不一；而甲基安非他命係違禁品 ，被告豈敢在火車站前之7-11便利商店旁公然分裝？是其 上開辯解，顯悖於常情，委無足取。
（三）乙○○雖於本院前審到庭翻異前詞，改證稱係與被告合資購 買毒品云云。惟乙○○於警詢時就此部分係證稱：警方查扣 的毒品七小包是我所有，我毒品來源是透過○○，我會拿錢 給○○，○○會再跟綽號○○拿毒品，警方所查扣的毒品是我在 106年5月22日晚上（時間不確定）去○○○○路的家裡跟他拿 約1克的安非他命，我給他1500元，其他的毒品也是同一 天以15000元跟○○購買約13公克左右的安非他命，我是在 楊梅火車站跟○○交易的等語（見偵字卷第8頁反面至第9頁 ）；其復於偵訊證稱：扣案七包甲基安非他命是我自己分 裝的，我於106年5月22日或23日凌晨某時，在楊梅火車站 以15000元向「○○」購買含袋13公克安非他命，一手交錢 ，一手交貨，我不知道他本名，一開始是戴君璋幫我跟他 拿，這次是○○自己找我交易，我是請他向上游調貨，我不 知道他上游是誰，他如何調貨拿毒品我也不清楚等語（見 偵字卷第30頁、第32頁、第58頁反面）。則乙○○就被告係 向何人取得毒品及取得之數量、金額、取得與交付毒品間 有無價差等節均不清楚，被告亦未曾告知乙○○相關細節， 其二人間更未約定各自依出資比例可分得之毒品數量，顯 與一般請求他人代為購買或合資購買毒品之情有所殊異， 堪認乙○○係直接向被告購買毒品，並將價金直接移轉予被 告。
（四）按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告 在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣 方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或
立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主 提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主 ，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供 者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所 取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己 直接為毒品交易管道之特徵，若有營利之意圖，自仍屬於 毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主 間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯 繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單 獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參 考）。依乙○○前揭證述可知，與其聯絡、見面以拿取甲基 安非他命及向其收取價款之人均為被告，並無他人，就乙 ○○而言，販賣甲基安非他命予其之人仍係被告無誤。參以 乙○○於偵訊具結證稱：我不認識甲○○，我是請被告向上游 調貨，我不知道被告的上游是誰，我確實有拿錢給被告， 被告也拿毒品給我，我找被告買毒品，他說他沒有東西， 必須找上游調貨等語（見偵字卷第58頁反面）；被告於本 院前審審理時供稱：我們約定好合資購買後，由我負責聯 絡購買，當天凌晨在楊梅火車站跟他拿一半的錢，由我自 己去○○購買，他去朋友那裡等我通知，等我買好之後回到 楊梅火車站再交一半的毒品給他等語（見本院上訴字卷第 147頁），被告復於本院本次審理時稱：乙○○本來在我車 上，然後他說他要等人，就沒跟我一起去買等語（見本院 更一字卷第87頁），足見被告當天係自己開車從楊梅火車 站至○○向甲○○購買本案毒品，乙○○無從得知被告取得毒品 之管道，亦係被動接受被告提出之毒品價格，被告獨佔與 上游毒販之交易網絡，再自己向買主乙○○收取價金及交付 毒品，完遂毒品買賣之交易行為，阻斷乙○○與毒品提供者 之聯繫管道，顯有以自己直接為毒品交易管道之特徵，自 仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為無誤。（五）又按甲基安非他命屬毒品之違禁物品，政府查緝甚嚴，對 於販賣甲基安非他命者尤須科以重度刑責，販賣甲基安非 他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且 分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊 價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查 得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價
格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所 不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平。本件被告雖未坦承犯罪，因被告與乙○○除 了吸毒之接觸外並不熟，已如前述，可見二人並無特殊情 感基礎，而販賣甲基安非他命之法定刑為無期徒刑或七年 以上有期徒刑，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒重 罪風險，而願意花費時間、精神、勞力及油資，大費周章 開車從楊梅火車站至○○販入甲基安非他命後，再轉售給乙 ○○，是被告於主觀上應具有營利之意圖，至為灼然。（六）辯護人雖稱乙○○於警、偵供稱向被告購買毒品之證詞僅係 為了替自己製造毒品上游，以便於另案減刑云云，然本案 客觀上確實係乙○○交付金錢予被告以拿取毒品，況依被告 與乙○○所述，乙○○係向被告調毒品，被告再向其毒品上游 甲○○購買，乙○○除未與被告一同前往購買，且自始至終皆 不認識甲○○，則對乙○○而言，被告即為其取得毒品之來源 甚明，並無辯護人所謂構陷被告以獲得減刑交保之情形， 亦無法以此認定乙○○於警詢、偵查中之證詞有何不可信之 處。
（七）至被告雖自承其交付乙○○半兩之甲基安非他命，然乙○○於 警詢、偵訊均證稱被告交付其13公克之甲基安非他命，是 有關被告販賣甲基安非他命予乙○○之數量，依「罪證有疑 ，利於被告」之證據法則，其等交易之甲基安非他命數量 應認定為13公克。被告雖稱乙○○應該給1萬5千元，但當天 少付2千元，最後也沒有還2千元云云（見偵字卷第55頁） ，然乙○○始終證稱自己係給被告1萬5千元。又被告自陳： 我只有這次幫乙○○調毒品，我會說合資是因為當時我身上 沒錢、毒品，他請我調貨，我當然是先收錢再幫他買等語 （見偵字卷第55頁），堪認被告手頭並不寬裕，需先向乙 ○○要足款項才有辦法向甲○○購買本案毒品，故本件被告之 犯罪所得應為乙○○所述之1萬5千元較為可採，附此敘明。（八）綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣甲基安非他命予 乙○○之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經 公布修正，同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例 第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元 以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千五百萬元以下罰金。」即提高法定刑為「無期
徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以 下罰金。」比較新舊法之結果，修正後上開條例第4條第2 項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告，依刑法第2條 第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害 防制條例第4條第2項之規定。
（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。被告為販賣甲基安非他命前而持有該 毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
（三）被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度 審訴字第1869號判決判處有期徒刑六月確定，於105年5月 12日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於 受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋文義及 理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、 比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑； 依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑 法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量 不予加重最低本刑，本案被告前已有毒品前案執行完畢， 竟又於短時間內犯本件販賣毒品罪，顯見被告對刑罰反應 力乃屬薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨等一切 情狀後，認如加重其法定最低度本刑，尚不至於使其所受 的刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依刑法第47條第1項規 定，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分不得加 重外，加重其刑。
（四）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，該條例第17條第1項定有明文。該條所稱「供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供 出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（ 教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其 前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據 以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其 犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之 查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得 適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員
並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除 其刑（最高法院106年度台上字第390號判決意旨參照）。 被告於106年9月4日、9月8日警詢、偵查時固曾供出其毒 品上游為甲○○，綽號「○○」等語（見偵字卷第4頁反面、 第55頁），惟無法提供甲○○之行動電話，且甲○○之居住處 所亦無法掌握，故警方尚未因被告之供述而查獲甲○○犯行 之情事，有新竹市警察局107年2月22日竹市警少字第1070 006440號函及所附之職務報告在卷可稽（見原審卷第30頁 至第31頁），經原審函詢臺灣桃園地方檢察署上開事項， 該署回函稱：本件並無因范姜良之供述而查獲上游甲○○等 情，亦有該署桃檢坤知106偵32575第18699號函附卷可佐 （見原審卷第32頁），參諸上揭說明，被告於本案並未因 其供出毒品來源而查獲，認與毒品危害防制條例第17條第 1項規定不合，要難援此規定減輕或免除其刑，併予敘明 。
三、維持原判決之理由：
原審以被告之罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項、第47條第 1項規定，並審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品之 方式牟利，對於國民健康及社會秩序已生危害，被告於犯罪 後對於販賣甲基安非他命之犯行則始終否認，難認有何悔意 ，實應受相當程度之刑事非難，兼衡其販賣第二級毒品之重 量與所得均非鉅，其為高中畢業之智識程度、已婚與父母、 妻子、子女同住，案發前在從事中古汽車、零件買賣之家庭 生活經濟等一切情狀，量處有期徒刑七年二月。復說明：被 告就販賣第二級毒品予乙○○之所得1萬5千元，係被告販賣第 二級毒品之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1 項前段之規定沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，應依同條第3項之規定追徵其價額。核其認事用法，並 無違誤，量刑與沒收之宣告亦稱妥適（原判決雖未及為前開 新舊法之比較，惟其適用其判決時施行之修正前毒品危害防 制條例相關條文論處，與刑法第2條第1項規定無違，對判決 不生影響，不構成撤銷改判之理由）。被告上訴否認犯罪， 並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。