臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第932號
上 訴 人
即 被 告 鄒富全
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院108年度
易緝字第62號，中華民國109年3月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第24402、24403號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告鄒富全犯刑 法第336條第2項業務侵占罪，分別處有期徒刑1年2月、1年 ，應執行有期徒刑1年10月，並諭知未扣案犯罪所得新臺幣5 00萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，核其認事用法、量刑及定應執行刑均無不當，所 為沒收、追徵之諭知於法有據，應予維持，並引用第一審判 決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：其於警詢、偵查及原審均坦承犯行，且 其所犯前案為酒後駕車案件，與本案業務侵占罪間不具相同 或類似性質，亦非屬具有重大惡性特徵之犯罪類型，請審酌 本案情節及被告主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，其所 犯業務侵占罪固應予相當非難，然對他人及社會、國家之危 害程度較輕，兼衡其犯罪動機、情節等一切情狀，請撤銷原 判決，並依刑法第59條、第61條從輕量刑云云。三、本院之判斷
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告 全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台 上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法 內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量， 務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。經本院審酌 被告於本案業務侵占犯行之手段、情節，業已侵害被害人徐 耀欽、告訴人邱健樑之財產法益，造成渠等財產損失，迄今 復未與渠等達成調解、和解以彌補損害或取得諒解，客觀上
殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有 情堪憫恕或特別可原諒之處，不符刑法第59條規定，無情輕 法重之情形，自無該條規定適用，被告主張適用刑法第59條 規定減輕其刑云云，自不可採。
(二)次按「犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依第59 條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑：……三、第335條 、第336條第2項之侵占罪」，刑法第61條第3款固有明文。 惟被告既無刑法第59條規定適用，業如前述，與刑法第61條 所稱「認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者」之情形有悖 ，無從依刑法第61條規定諭知免刑。
(三)又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌 各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考 量，在法定刑內科處其刑及定其應執行刑，並未失之過重， 尚屬妥適，此觀原判決所載：「爰審酌被告身為土地仲介， 代為處理土地買賣事宜，本應盡己義務使買賣得以順利進行 完畢，以維被害人之權益，竟利用被害人對其信任，利用職 務機會侵占被害人所交付之定金，使其等蒙受財產上損失， 所為自當非難，惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可， 兼衡其自陳智識程度為工專肄業、案發時為土地房屋仲介、 犯罪動機、目的、手段及侵占之金額總數等一切情狀，分別 量處及定應執行刑如主文一、所示」等情自明【見原判決第 5頁理由欄三㈢所載】，參諸被告雖構成累犯，然原審並未依 刑法第47條第1項規定加重其刑（見原判決第4至5頁理由欄 三㈡所載），是被告以前開各事由請求從輕量刑並提起上訴 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官翁誌謙提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 16 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度易緝字第62號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鄒富全
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第24402 、24403 號），於本院準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
一、鄒富全犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月；又犯業務侵占 罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年拾月。二、未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰萬元沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、鄒富全曾取得經紀營業員證明（發證單位：中華民國不動產 仲介經紀商業同業公會全國聯合會、證明字號：94登字第05 8143號），以土地房屋仲介買賣為業，為從事業務之人，竟 意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，分別為下列 行為：
㈠彭德昌、徐耀欽、楊朝旺欲購買時祥毛紡織股份有限公司（ 下稱時祥公司）所有之桃園市○○區○○段○○○段000000○0000地 號土地（約300 坪）。鄒富全遂於民國104 年9 月29日，與 徐耀欽簽立委託議價契約書，預購總價款以每坪新臺幣（下 同）6 萬3,000 元計算，鄒富全並當場收受徐耀欽交付以大 華煤氣行名義開立之新臺幣200 萬元支票（已兌現 ），並於同年10月1 日收受徐耀欽交付之現金100 萬元，作 為向地主議價之用，約定議價期間自104 年9 月29日至104 年12月31日止，若議價成功則買方應於104 年12月31日下午 2 時前，補足定金400 萬元（含議價金），否則視同棄權不 買，議價期間因地主不願以上開價格出售上揭土地，鄒富全 竟於議價期間屆滿時起，將上開議價金300 萬元易持有為所 有，而侵占入己拒不返還予徐耀欽等人。
㈡邱健樑欲購買賴正時、時祥公司所有之桃園市○○區○○段○○小
段1526、1526-1、1527、1527-1（上述4 筆土地登記為賴正 時所有）；1528、1528-1、1529、1530、1530-1、1565（上 述6 筆土地登記為時祥公司所有）等10筆土地。鄒富全遂於 104 年11月30日，與邱健樑簽立委託議價契約書，預購總價 款為6,700 萬元，鄒富全並當場收受邱健樑交付面額200 萬 元、支票號碼為000000000 號、發票日期104 年11月30日、 付款銀行為玉山商業銀行壢新分行之支票1 張（已兌現）， 作為向地主議價之用，約定議價期間自104 年11月30日至10 4 年12月5 日止，若議價成功則買方應補足定金1,000 萬元 （含議價金），否則亦視同棄權不買，議價期間因地主賴正 時等人不願以上開價格出售上揭土地，鄒富全竟於議價期間 屆滿時起，將上開議價金200 萬元易持有為所有，而侵占入 己拒不返還予邱健樑。
二、案經彭德昌、邱健樑告訴臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後 起訴，嗣於本院準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之 陳述，經裁定進行簡式審判程序。
理 由
一、程序部分：
被告鄒富全所犯為死刑、無刑徒刑或最輕本刑為3 年以上有 期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之 陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意 見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，進行簡式審 判程序；又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條 之 3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制， 先予 敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： 前揭犯罪事實，業據被告鄒富全於本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見本院易緝字卷第137 至138 、192 頁），核與 證人彭德昌、徐耀欽、邱健樑、唐顯堂、賴正時於偵訊時 證述情節相符（見他字2989卷第40頁反面、第41頁，他字15 92卷第45至47頁、第103 至106 頁、第123 至125 頁、第13 1
至133 頁，偵字22402 卷第22至25頁），並有玉山商業銀行 甲存本票正反面影本（真沛企業有限公司，104 年11月30日 ，支票號碼：AD0000000 ，200 萬元）、委託議價契約書（ 邱健樑、鄒富全，104 年11月30日）、邱健樑與鄒富全之LI NE通訊對話翻拍照片、內政部不動產資訊平台查詢資料（鄒 富全之經紀營業員證書註銷）、桃謄字第055018號桃園市○○ 區○○段○○小段1526、1526-1、1527、1527-1、1528、1528-1
、1529、1530、1530-1、1565地號地籍圖謄本、地號及建號 資料、桃園市大溪地政事務所105 年4 月28日溪地登字第10 50004911號函暨檢附桃園市○○區○○段○○小段1526、1526-1、 1527、1527-1、1528、1528-1、1529、1530、1530-1、1565 等地號土地之土地登記謄本及異動索引、兆豐國際商業銀行 支票正面影本（賴正時，104 年8 月6 日，支票號碼：0000 00000 ，100 萬元，鄒富全簽收）、委託議價契約書（徐耀 欽、鄒富全，104 年9 月29日）、本票影本2 只（鄒富全，105 年2 月2 日，本票號碼：684192、684190 ，100 萬元、200 萬元）、桃園市大溪地政事務所105 年9 月13日溪地登字第1050011822號函暨檢附桃園市○○區○○段○○ ○段000000○0000地號土地登記謄本、大華煤氣行經濟部商業 司商業登記資料查詢、桃園市蘆竹區農會105 年9月19日蘆 竹區農信字第1050005257號函暨檢附蘆竹鄉農會支票正反面 影本（大華煤氣行、104 年10月3 日，支票號碼：00000000 0 ，200 萬元）及玉山銀行個金集中部109 年2 月11日回函 暨104 年交易明細附卷可稽（見他字2989卷第3 至4 、35至 37頁，他字1592卷第10至13、15至16、48至49、59至84、11 2 頁，偵字22402 卷第18、34至36頁，本院易緝字卷第165 至169 頁），足見被告上開任意性之自白與事實相符，自堪 採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提 ，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態 繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行 為，即足當之。查被告於上開時間以土地仲介身分，自上開 被害人處受領議價金向各該地主議價，其為從事業務之人甚 明，而其所領得之定金，為其業務上所持有之物，詎被告收 取各款項或支票後，卻變易持有為所有之意思，全數予以侵 占入己，自合於業務侵占罪之構成要件。又被告所為前揭業 務侵占行為後，刑法第336 條第2 項雖於108 年12月25日經 修正公布，並於108 年12月27日施行，惟審酌該條之構成要 件及刑度均無變動，修正內容僅針對罰金文字上有所修正， 且罰金之金額實質上亦未變動，而係將罰金數額調整換算後 予以明定，是本件並無法律變更而需新舊法比較問題，應逕 行適用裁判時之現行法。是核被告所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告於事實欄一、㈠利用土地仲介 身分侵占由徐耀欽交付之200 萬元支票及現金100 萬元，其 實施時、地密接，侵害法益同一，且係基於單一之業務侵占
犯意而為，依一般社會觀念，應評價為數個舉動接續施行之 接續犯，僅論以一罪。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈡起訴書固認被告構成累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑 ，然依據司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，被告縱使依 現行刑法第47條規定構成累犯時，應依解釋意旨具體審酌所 執行完畢之前案與執行完畢後再次違犯之後案（即本案）有 無法益侵害之類似性、手段之關聯性、二者相距之期間等情 ，綜合審酌被告於前案刑罰執行完畢後，是否仍不足產生警 惕作用，猶再度違犯類似之犯罪，得認其對於刑罰之反應力 顯然薄弱，而有必要加重後罪本刑至2 分之1 處罰。依起訴 書所載被告構成累犯之犯行係酒後駕車案件，而與本案罪質 並無相類或具有同一性，是以本罪之法定刑已足以評價被告 犯行，當無需再依累犯規定加重之必要，予以敘明。 ㈢爰審酌被告身為土地仲介，代為處理土地買賣事宜，本應盡 己義務使買賣得以順利進行完畢，以維被害人之權益，竟利 用被害人對其信任，利用職務機會侵占被害人所交付之定金 ，使其等蒙受財產上損失，所為自當非難，惟念及被告犯後 坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其自陳智識程度為工專肄業 、案發時為土地房屋仲介、犯罪動機、目的、手段及侵占之 金額總數等一切情狀，分別量處及定應執行刑如主文一、所 示，以資懲儆。
四、沒收部分：
被告因業務侵占犯行所獲得之犯罪所得為200 萬元、100 萬 元、200 萬元，業經本院認定如前，雖均未扣案，仍應依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第336 條第2 項、第51條第5 款，刑法第38條之1第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官翁誌謙提起公訴，檢察官鄧瑋琪到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
刑事第十六庭 法 官 黃柏嘉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃瓊儀
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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