臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第26號
上 訴 人
即 被 告 林良相
選任辯護人 周志一律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院108年度易字第465號，中華民國108年11月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第599號、第996
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所明定之第二級毒品，不得持有及施用，其前有多次施用 毒品經法院判刑之紀錄，於刑之執行完畢3年內，仍難戒除 毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，分別於①民國108年2 月21日上午10時41分許至上午10時43分許間採尿時起回溯96 小時內之某時；及②於108年4月30日下午4時6分許至下午4時 8分許間採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不 詳方式施用第二級毒品甲基安非他命各1次。甲○○因另案假 釋執行保護管束，經臺灣士林地方檢察署觀護人先後於108 年2月21日上午10時41分許至上午10時43分許間、108年4月3 0日下午4時6分許至下午4時8分許間採集尿液，鑑驗結果均 呈甲基安非他命陽性反應，查悉上情。
二、案經臺灣士林地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。 理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保
障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳 述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳 述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述 證據能力之限制。
（二）查本件被告、辯護人於準備程序、審判期日對於檢察官提 出被告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院 又查無明顯事證足認檢察官於製作該等筆錄時，有對被告 施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之陳述筆 錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製作， 又與事實相符，自具證據能力。
二、關於被告之尿液檢驗報告及扣案毒品之鑑定書（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以 下同）第203條至206條之1之規定；其須以言詞報告或說 明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第 166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑 定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查 之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208 條第1、2項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完 成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除 有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別 定有明文。
（二）查被告對於檢察官所提出之台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司108年3月12日濫用藥物檢驗告、臺灣士林地方檢察 署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：00000000 0）；台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年5月14日 濫用藥物檢驗告、臺灣士林地方檢察署施用毒品犯尿液檢 體監管紀錄表（檢體編號：000000000）等書證之證據能 力，並不爭執，本院審酌亦相當，是依前述傳聞法則例外 之「同意性」規定，上述檢驗報告之檢驗結果自具證據能 力。
貳、實體部分－證明力
一、按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸 染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌
憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神 日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊 不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲 湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木 不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕 ，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之 禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法 目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁 與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維 護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於 危殆（司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參照 ）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的 健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰 力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本 條例對吸用毒品自戕身心之犯罪人，在不違反憲法比例原則 的要求下，兼有以病患身份對待之立法，除規定對施用毒品 之被告應送勒戒處所觀察、勒戒（期間不得逾2月）外，如 仍有繼續施用毒品之傾向者，並應令入戒治處所強制戒治（ 其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最 長不得逾1年）。如認受觀察、勒戒人無用毒品傾向者，或 強制戒治期滿者，應即釋放，並為不起訴之處分或由少年法 院（庭）為不付審理之裁定。毒品危害防制條例第20條第1 項、第2項、第23條第1項意旨參見。其立法目的即在使施用 毒品之被告能戒除毒品之侵害，待戒除施用毒品者的需求後 ，毒品交易的市場自然根絕，徹底防制毒品危害國人身心健 康，以實踐現代福利國家對人民生存照顧之義務。二、又施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神 經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積 習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生 活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯 罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公 益。鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必 要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人 身自由為適當限制。即使未按行為人是否業已成癮為類型化 之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的 ，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏 救弊，導正社會於頹廢（司法院大法官釋字第544號解釋理 由書參見）。且修正前毒品危害防制條例已按毒品之危害性 加以分級，並就施用毒品為初犯、5年內或5年後再犯（修正 後本條例改為3年），區分為不同之行為型態而予不同之法
律效果，並施予勒戒、戒治等保安處分措施，換言之，對於 初犯及5年（3年）後再犯者，經勒戒而無繼續施用毒品傾向 者，採取「除刑不除罪」之立法，足見本條例對於施用毒品 自戕身心者，在不違反憲法比例原則的要求下，兼以病患及 犯罪人之身份對待之。是施用毒品犯行已非單純自傷行為可 擬，仍具可刑罰性。
三、訊據被告並不否認其於犯罪事實欄所載之時、地，均分別經 臺灣士林地方檢察署觀護人採集尿液，且二次尿液經鑑驗均 呈甲基安非他命陽性反應等情，惟矢口否認有何施用第二級 毒品甲基安非他命犯行，援引與原審相同之辯稱（略以）： 1月29日假釋回來到2月21日這段時間我皆沒有出門，那時候 我有跟觀護人說我有吃過敏藥及感冒藥，我有帶當初服用的 藥品，希望法官幫我詢問這些藥品是否可能造成驗尿的陽性 反應等語。辯護人並為被告利益辯護（略以）：本件公訴意 旨之證據只有驗尿報告，函查結果依據衛生福利部食品藥物 管理署的函文，有提到藥物成分有可能有甲基麻黃等四級管 制藥品的原料藥，且另案判決有提到麻黃素可以作為甲基安 非他命的原料，本件回函就是有這個成分，不能排除被告服 用的感冒藥中完全沒有這個成分，被告在驗尿報告時也有測 體溫，是感冒的溫度，被告服用感冒藥不是空穴來風等語。 惟查：
（一）被告前因假釋期間付保護管束，於保護管束期間內經臺灣 士林地方檢察署觀護人於108年2月21日上午10時41分許至 上午10時43分許間採集其尿液送驗結果，呈現甲基安非他 命陽性反應等情，有本院被告前案紀錄表、士林地檢署施 用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、施用毒品犯尿液 檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000）、台灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司108年3月12日濫用藥物檢驗 報告（尿液檢體編號：000000000）在卷可證（參見第599 號毒偵卷第5至11頁）；另被告於亦屬保護管束期間內之 同年4月30日下午4時6分許至下午4時8分許間經臺灣士林 地方檢察署觀護人採集尿液送驗結果，亦呈現甲基安非他 命陽性反應等情，有臺灣士林地方檢察署施用毒品犯受保 護管束人採尿報到編號表、施用毒品犯尿液檢體監管紀錄 表（尿液檢體編號：000000000）、台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司108年5月14日濫用藥物檢驗報告（尿液檢 體編號：000000000）在卷可佐（參見第996號毒偵卷第5 至11頁）。
（二）本件被告辯稱並無施用毒品，但曾服用藥物，也就是於原 審審理時庭呈的5種藥品，並稱是從西藥房購得（參見原
審卷第57頁），包含晟德甘草止咳水、"成大"鼻通寧（PI TONIN）膠囊、鼻可康膠囊（Becolon Capsules）、日方 綜合感冒糖衣錠（KAZEWAN K TABLET）及"杏輝"咳定必糖 漿（CODIN-P SYRUP），因而導致其尿液檢驗結果呈現甲 基安非他命陽性。上述藥品經本院當庭曉諭被告應提出未 拆封之全新藥品，並核與原審所拍攝之藥品外包裝或藥品 本身外觀之照片（參見原審卷第67至73頁）無誤後，本院 先依職權送請衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署） 檢驗上述藥物是否含安非他命或甲基安非他命及其等待謝 物成分，其中檢出含有「Methylephedrine」（甲基麻黃 ）成分者，係「日方綜合感冒糖衣錠」與「"杏輝"咳定必 糖漿」；檢出含有「Pseudoephedrine」（假麻黃）成分 者，則係「鼻通寧膠囊」及「鼻可康膠囊」，而甲基麻黃 及假麻黃均屬管制藥品管理條例第4級管制藥品原料藥或 毒品危害防制條例第4級毒品先驅原料等情，有食藥署109 年5月22日FDA研字第1096008687號函暨所附檢驗報告書附 卷可查（參見本院卷第189至194頁）。另為求謹慎，本院 復依職權函詢法務部法醫研究所，關於服用上述藥物是否 導致尿液檢驗結果會呈現甲基安非他命陽性反應情形，經 該所函覆（略以）：食藥署檢驗報告書所示5種藥物，並 未發現服用後會導致尿液成甲基安非他命陽性反應之成分 ，因此服用後其尿液以氣相層析質譜儀（GC/MS）檢測， 不會產生甲基安非他命陽性反應之結果等語。有法務部法 醫研究所109年7月16日法醫毒字第10900048270號函在卷 可查（參見本院卷第233頁）。此外，原審先前亦依職權 函詢食藥署關於食用被告庭呈之上述藥品會否造成被告尿 液檢驗之結果，經該署函覆內容，除與上述檢驗結果均相 符，晟德甘草止咳水不含甲基安非他命或可待謝成甲基安 非他命之成分外，該函文中並明確說明「Pseudoephedrin e HCL」及「DL-Methylephedrine」成分，經人體代謝後 ，其尿液以免疫學法進行初步檢驗或可能造成安非他命類 偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相／液相層析質譜法 進行檢測，不致檢出甲基安非他命陽性反應等語。亦有食 藥署108年6月16日FDA管字第1080024936號函在卷可證（ 參見原審卷第79至80頁）。
（三）又按酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學 結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前 確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好操作條 件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量 分析，幾乎無偽陽性反應產生之可能。再以，對於人體尿
液中藥物檢測濃度結果，對一般人可回溯其最後施用毒品 甲基安非他命之時間結果，依據Clarke＇s Isolation and Identification of Drugs第3版記述，口服甲基安非他 命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出 ；美國 NIDA monograph 167報告資料，濫用藥物一般尿液中 檢出時間，如施用甲基安非他命（閾值500 ng/mL）介於2 至4天；依Oyler等人於2002年文獻中指出，4名志願者連續7 周，每周施用20毫克甲基安非他命，其尿液檢出甲基安非 他命（閾值500 ng/mL）時間介於46至92小時。依Scheper s等人2003年文獻中指出，5名志願者連續7天，每天服用20 毫克甲基安非他命四次，檢出甲基安非他命（濃度大於或 等於2,500 ng/mL）時間介於46至169小時等情，有行政院 衛生署管制藥品管理局（即食藥署改制前名稱）97年7月1 日管檢字第0970006063號函可參。是本件被告之尿液檢驗 結果，無論依照食藥署或法務部法醫研究所函文內容，均 已排除偽陽性之可能，而被告二次尿液均係經台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初 步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果， 均經判定為甲基安非他命陽性反應，即非因被告服用其所 提出上述等5種合法藥物所致。足認被告於2 次採驗尿液 時起回溯96小時內，均確有施用第二級毒品甲基安非他命 之犯行。被告上訴辯稱無施用毒品，本院無從形成可信為 真的合理懷疑。
（四）至辯護人另為被告利益表示被告願意接受測謊等語。惟本 件固係被告主動要求測謊，尚可認係被告主動同意所為， 惟測謊證據提出於法庭，不無違反不自證己罪的違憲疑慮 ，最重要的，測謊是否為通得過檢驗的科學證據，實有很 大疑義。按科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢 驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸 之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到 此項要求，可在審判上得其確信，但測謊原則上沒有再現 性，因為受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在 不同的時間不可能完全相同，與指紋比對或毒品鑑驗之情 形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足 使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有 所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀 錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學 鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技 術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在 審判上尚無法單憑測謊即可作為認定有無犯罪事實之基礎
（參見最高法院94年度台上字第1725號判決、106年度台 上字第851號判決意旨）。換言之，即令被告通過測謊， 因為這不是科學證據方法，仍難認被告所辯屬實，因為只 要再施測多次，被告就可能得出通不過測謊的結論，如此 沒有穩定「再現性」的科學鑑識方法，實無理由提出於法 庭，本院因而排除此項經不過檢驗的證據方法。被告、辯 護人此部分聲請無理由，應予駁回。
（五）綜上所述，被告辯稱無施用毒品犯行等語，並無理由，本 件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。四、本案符合修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定：（一）查被告本案施用甲基安非他命行為後，毒品危害防制條例 第20條、第23條已於109年1月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，修正後第20條第3項規定為：「依前項規定 為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第1 0條之罪者，適用前二項之規定」，係將修正前的「5年」 後再犯，改為「3年」後再犯，餘文字均無修正。修正後 第23條第2項規定係配合第20條第3項修正為：「觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者 ，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或 裁定交付審理」，同係將修正前的「5年」內再犯，改為 「3年」內再犯等語。就修正前後的法律適用指引，本條 例第35條之1第2款明定：「本條例中華民國一百零八年十 二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修 正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院 或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依 修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或 少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審 理之裁定」。從而依上述規定，本案施用甲基安非他命犯 行，應依修正後第20條第3項、第23條第2項規定。（二）修正第20條第3項的立法理由，再次重申：本條例認施用 毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療 經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難 戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，【3年 後始再有】施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有 戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及 以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒 或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰 修正第三項，並刪除末句中「本條」二字等語。將修正前 的「5年後」縮短為「3年後」。再配合修正後第23條第2 項規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年
內再犯」第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少 年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。換言之，如果在3 年內一犯再犯者，因為切斷立法者所預設的「3年內都未 再犯施用毒品罪」的期間，自無觀察、勒戒或強制戒治之 必要，而應依法追訴處罰。
（三）查被告前已數度因施用毒品，經法院裁定送觀察勒戒，甚 至科處罪刑，其間均無中斷3年以上未施用毒品之紀錄， 已非「初犯」或有「3年後再犯」等毒品危害防制條例所 定得施以觀察勒戒、強制戒治等醫療戒斷處遇之情形，此 有本院被告前案紀錄表在卷足憑。是被告再犯本件施用第 一級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。 至於最高法院95年度第7次及97年第5次刑事庭會議決議， 在修正前「5年後再犯」的解釋曾以為：「倘被告於5年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上） 再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且 因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條 處罰」等語，嚴重違反立法者並不排除即便是第三次或以 上再犯施用毒品罪，只要距離先前觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後超過5年（現修正為3年），仍應再為觀察 、勒戒，以瞭解行為人何以5年（或3年）都沒有再施用毒 品，為何會又再施用毒品，而不進入刑事處罰的立法原意 ，始終有違法、違憲之疑義，幸經最高法院於109年8月11 日以現行「多數見解」之方式表明：「本院95年度第7次 及97年度第5次刑事庭會議決議，不再供參考」，附此敘 明。
參、論罪部分
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得非法施用、持有。核被告所為，係分別 違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。 其施用前後所持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後施用第二級 毒品之犯行，無證據證明為基於同一犯意為之，是其犯意各 別、行為互殊，為實質競合之數罪併罰關係。
二、累犯加重其刑之說明：
（一）按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47 條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋 ，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行 期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑執行期滿
後5年內之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符， 仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意 旨參照）經查被告前①因施用毒品案件，經原審法院以106 年度審易字第548號判決處有期徒刑7月，並經本院以106 年度上易字第1210號判決駁回上訴確定；②復因施用毒品 案件，經原審法院以106年度審易字第2961號判決處有期 徒刑7月確定，上述2判決所處之刑，嗣經原審法院以107 年度聲字第494號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，並於1 06年10月11日入監執行（下稱甲執行刑）。甲執行刑原應 於107年11月9日執行期滿。然被告另因施用毒品案件，經 原審法院③以105年度簡字第113號判決處有期徒刑6月確定 ；④另以105年度審易字第1707號判決處有期徒刑5月確定 ；⑤復以106年度審易字第101號判決處有期徒刑6月確定， 上述3案再經原審法院以106年度聲字第562號定應執行刑1 年2月確定（下稱乙執行刑）。⑥被告末因施用毒品案件， 經原審法院以106年度審易字第2887號判決處有期徒刑7月 確定（下稱丙執行刑）。乙、丙執行刑於甲執行刑後接續 執行，且乙、丙應執行刑執行未畢，被告即於108年1月29 日假釋出監，於108年11月10日方始縮刑期滿等情，有本 院被告前案紀錄表在卷可查。被告於上述假釋開始時，甲 執行刑既早已於107年11月9日執行完畢，依據上述決議意 旨，被告於假釋期間內故意更犯本件有期徒刑以上之罪， 仍符合累犯之要件。
（二）惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪 行為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念， 而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素， 經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條 的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格 ，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑 法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57 條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基 礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5年內所 接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因 素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2分之1 ，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並 且當併用刑法第47條及57條第5款時，不免有對行為人犯 行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲 罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事 不再理或一罪不二罰原則。然而，108年2月22日甫公布的 司法院釋字第775號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰
原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條 「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪 徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯 後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重 本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重 處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲 法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不 論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認 為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則 ，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由 所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的 「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，司法院大法 官釋字第775號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即 應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係 ，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（ 累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法 官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事 例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如 最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑 為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰 金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑 法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本 刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科 罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始 有「得」加重與否的適用，亦屬當然。
（三）查被告前罪同係為施用第二級毒品罪，其甫於於108年1月 29日假釋出監後未久，即又分別犯本罪施用第二級毒品罪 2罪之犯行，前罪與本罪所犯罪名相同，顯係重覆犯相同 性質之犯罪，固然戒絕毒癮本屬不容易之事，但藉由刑罰 規制，被告更應下定決心堅定意志擺脫毒品，惟被告仍一 犯再犯，足認其對刑罰反應力的薄弱，從而，本院認被告 仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、原判決撤銷改判暨定應執行刑之說明
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩 刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行 使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各 款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之 裁量，量處被告罪刑。質言之，法官為此量刑之裁量權時， 除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及 目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼 顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之 違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多 起判決所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號、7 5年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3 647號等判決意旨，上述四則判決原均係判例，但依據108年 7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選 編為判例之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑宣告與否 之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此 項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理 原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念 、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守 比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違 法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如 非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘 其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦 應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉 ，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所 宣示獨立審判之真義。
二、原審以被告如事實欄一、所載，先後施用第二級毒品甲基安 非他命，犯行明確，並審酌被告前有多次因施用毒品經論罪 科刑之紀錄，仍再犯同一性質之本案，顯見被告欠缺戒除毒 品之決心，惟仍念及施用毒品乃戕害本人身心健康，尚未危 及他人；兼衡其犯後始終否認犯行之犯後態度，與其自陳之 教育智識程度、家庭生活狀況及工作經驗等一切情狀，因而 量處被告有期徒刑8月，共2罪，並定應執行刑為有期徒刑1 年2月。固非無見。惟按施用毒品犯行，本質上即具有高度 成癮性及濫用性（參見毒品危害防制條例第2條第1項立法意 旨自明），且因生理上耐藥性之影響，將導致毒品施用人必 須持續不斷施用並逐漸增加使用劑量，方可維持每次施用時 相同程度之刺激，是施用毒品犯行，多無法僅單純一次使用 即為已足，毋寧說反覆、持續性的注射、吸食方為施用毒品 行為之常態。查被告前已數度因施用毒品，經法院裁定送觀
察勒戒，甚至科處罪刑之情，有本院被告前案紀錄表在卷可 查，業如前述。顯見被告有濫用毒品傾向之人格，其所為反 覆施用毒品犯行之犯罪情節尚非重大，所生危害實以自戕身 心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益尚無明顯而 重大之實害，足認其因濫用沉迷毒品而導致犯下本件施用毒 品犯行之人格歷程，對被告而言，應著重的是受刑人之矯治 、教化，而非科以重罰，是難認有將其長期監禁之必要。原 審就此部分未察，應由本院撤銷改判。
三、爰審酌被告固有多次施用第二級毒品科刑之紀錄，惟所為出 於難以克制己行的仰賴毒品之犯罪動機，且施用毒品僅為自 傷行為，未造成他人任何實害之平和犯罪手段，犯罪情節尚 非重大，足認其因濫用沉迷毒品而導致犯下本件施用毒品犯 行之人格歷程，對被告而言，應著重的是受刑人之矯治、教 化，而非科以重罰，是難認有將其長期監禁之必要。兼衡被 告自始否認犯行之犯後態度、有固定工作收入，及其父母尚 待其扶養、未與兄弟同住等一切情狀，分別量處如主文第二 項所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。
四、關於定應執行刑部分
（一）按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及 其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終 具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分 別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者， 處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋 理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意 見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何 處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權 衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的 執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分 評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比 例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行 刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律 以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50 條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、 有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期 徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。 再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效 益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目 的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟 的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度
，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充 分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」 等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不 能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾 向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人 格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證 意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人 格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行 為的意義自然是責任遞減。簡言之，基於罪刑相當原則， 在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適 用，而此處的責任遞減，絕對不是如司法實務過往理解的 操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1月，加二罪執行 刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模式，而是重在對犯罪 人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量 行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟 的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從 應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等 比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義 下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二，而是在 應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一還大