臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1471號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳嘉成
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院109年度
審易字第388號，中華民國109年4月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第22063號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳嘉成犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得悠遊卡壹張（卡號：0000000000號）及新臺幣參佰拾肆元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳嘉成於民國108年5月25日15時至同年月28日20時1分許間 之某時，在不詳地點，拾獲羅民宗所有之無記名悠遊卡（卡 號：0000000000號，內有餘額新臺幣〈下同〉314元）後，竟 意圖為自己不法之所有，基於侵占遺失物之犯意，擅將該悠 遊卡1張侵占入己，並於附表所示之時間、地點，使用悠遊 卡消費，將原有餘額314元花用殆盡。嗣因羅民宗發覺該悠 遊卡遺失而下載消費紀錄，始查悉上情。
二、案經羅民宗訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判 外之陳述，檢察官及被告吳嘉成於審判期日，為爭執證據能 力，且就本院提示之前揭證據方法，於言詞辯論終結前，未 就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，無違法不當
或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5規定，認均具證據能力。二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論 ，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與告 訴人羅民宗於警詢及偵查中指述情節相符（108年度偵字第2 2063號卷〈下稱偵查卷〉第13至15頁、第65至66頁），並有監 視器錄影翻拍照片6張、悠遊卡股份有限公司108年8月12日 悠遊字第1080801256號函附之悠遊卡個人資料及使用紀錄、 微笑單車股份有限公司108年11月13日微北字第1081113001 號函附之悠遊卡綁定使用之手機資料各1份在卷可稽（偵查 卷第19至21頁、第47至54頁、第161至163頁），被告上開自 白核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪 以認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用 之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯 罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行 為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部 罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所 修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、 條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或 不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不 生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用 裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律 變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應 綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2 條第 1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律， 始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決參照）。 查被告行為後，刑法第337條雖於108年12月25日公布修正， 於同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條 之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元500 元，修正為新臺幣1萬5千元，其修正之結果不生有利或不利 於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問
題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。 ㈡核被告所為，係犯刑法第337條之侵占遺失物罪。 ㈢按侵占後就所得財物加以變賣或實現其經濟價值，本屬事後 處分贓物之當然結果，若未能證明行為人另有何施用詐術之 行為，即不另構成犯罪（最高法院86年度台非字第5號、86 年度台上字第2358號判決意旨參照）；次按行為人於完成犯 罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時， 倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造 成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之 後行為」（或稱與罰後行為），應僅就前一行為予以評價而 論以一罪（最高法院100年度台上字第6621號判決意旨參照 ）。又實質上一罪係指實際上雖存有數個單純一罪，卻因具 有實質上之一體性，而應僅適用一個刑罰加以處斷之情況； 其成立與否之判斷學說眾多，除同質性常見之集合犯外，在 異質性實質一罪之情形，不脫是否為與罰前行為、與罰後行 為、法益侵害一體性或被害法益同一性等基準，而以吸收關 係論以一罪（最高法院106年度台上字第1936號判決意旨參 照）。經查：
1.被告竊得之悠遊卡，內有儲值餘額314元，被告予以侵占 入己時，該悠遊卡本身及其內餘額，業已完全置於被告實 力支配範圍，俱屬被告本件侵占遺失物犯行所侵害之財產 法益內涵，則被告後續使用悠遊卡內儲值餘額之消費行為 ，並未加深告訴人財產法益之損失範圍。
2.刑法第339條之1所定自動收費設備詐欺罪，其所保護之法 益，主要係設置該收費設備者之財產法益，或信賴該收費 設備判讀之結果而交付財物者之財產法益；且該條係增列 在刑法之詐欺背信及重利罪章中詐欺取財罪之後，本質上 應具有詐欺取財罪之屬性，差別在於違法由收費設備取得 他人之物罪中，以不正方法行使詐術之對象，非為人類， 而係收費設備，故利用收費設備付款並取得他人財物者， 是否構成違法由收費設備取得他人之物罪，即應審究收費 設備之判斷機制，有無「陷於錯誤」。而自動收費設備是 機器，無法自行思考，僅能依照人類事先提供之指令進行 判斷，因此收費設備是否陷於錯誤，應以設置該收費設備 或信賴該收費設備者所擬定之判斷機制為憑。依一般消費 實務，悠遊卡係由悠遊卡股份有限公司發行，為可重複加 值使用之預付儲值卡，持卡人可持該卡在特約商店消費， 於結帳付款時，持卡輕觸悠遊卡收費設備感應區，即可就 該卡片所儲值之金額進行扣款消費，且不限於本人始可持 卡消費，無須出示證件核對身分，對於悠遊卡公司或其特
約機構而言，仍係以俗稱「認卡不認人」之方式進行悠遊 卡之消費付款機制。準此，被告持拾得之悠遊卡消費行為 ，未違反悠遊卡收費設備或商店店員之判斷機制，顯未造 成另一法益受到侵害。
3.綜上，被告將告訴人之悠遊卡侵占入己後，再持以消費而 使用其內儲值餘額之行為，未加深被告前一侵占行為造成 之損害，亦未造成新的法益侵害，被告嗣後使用悠遊卡內 儲值金消費之行為，屬侵占財物後實現其經濟價值之結果 ，難認其另有何施用詐術之行為，而與刑法第339條之1第 2項非法由收費設備得利罪之要件不符，應屬不罰之後行 為（與罰後行為），應不另論罪。
參、撤銷改判部分
一、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一 性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所 主張，固足為法院審判之參考，然檢察官主張起訴事實屬實 質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應 屬併罰之關係時，或檢察官主張起訴事實屬數罪之關係，然 法院審理結果，認應為實質上或裁判上一罪時，則為法院認 事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高 法院108年台上字第2567號判決意旨參照）；法院就檢察官 起訴之犯罪事實，倘認有高度行為、低度行為、重行為、輕 行為、某罪為他罪之部分行為或階段行為，或甲罪已含乙罪 之性質等吸收關係，而僅論以較重之罪名時，其較輕之罪名 已包含於較重之罪名內論擬，僅不另行單獨論罪而已，並非 謂較輕罪名之部分，不成立犯罪，自不能再就檢察官所引用 之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知（最高 法院95年度台上字第5432號、104年度台上字第3010號判決 意旨參照）。經查，被告侵占告訴人之悠遊卡後，該悠遊卡 內儲值金額已置於被告實力支配之下，原判決亦認定被告確 有持告訴人之悠遊卡消費之事實，並就被告持悠遊卡消費而 使用其內儲值金之行為，認屬不罰後行為，則原判決認定被 告消費告訴人之悠遊卡內儲值餘額行為，已涵蓋於前侵占行 為與罰範圍，參照前揭判決意旨，該不罰之後消費悠遊卡內 餘額行為（與罰後行為）應以吸收關係與前侵占行為論以一 罪，此時前後行為既均已充分評價，自不能再就檢察官所引 用之罪名諭知無罪或於理由內說明不另為無罪之諭知。檢察 官起訴書固主張被告消費儲值金之後行為應另成立刑法第33 9條之1第2項之罪，然法院審理結果既認為屬於不真正競合 之與罰後行為，就起訴事實已全部審理判決，即無由就部分
起訴事實另為無罪之諭知，乃原判決就此部分另為被告無罪 之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨略以：原審判決既認被 告以不正方法由收費設備得利部分，為被告侵占遺失物之不 罰後行為，則原起訴侵占遺失物部分及以不正方法由收費設 備得利部分之事實，二者為實質上一罪，應作單一案件處理 ，僅能以一個主文宣示，原判決就被告所涉收費設備得利罪 部分竟為無罪諭知，自有違誤等語，經核認有理由，應由本 院予以撤銷改判。至檢察官另以原審量刑過輕為由提起上訴 部分，因原判決有前開可議之處，其量刑基礎已然不同，自 難認有據，應無理由，附此敘明。
二、爰審酌被告前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷 可稽，其明知所拾得之悠遊卡（內含儲值餘額314元）係他 人遺失物品，不思發揮公德心將遺失物送請有關單位招領， 反而為圖個人私利，將之侵占入己，復持該悠遊卡感應付款 為消費，恣意花用，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，且迄 未與告訴人達成和解賠償其損失，兼衡被告犯罪之目的、手 段、造成告訴人之損失非高、自陳取得博士學位之智識程度 、未婚並從事教職之生活狀況（本院卷第56頁）、於偵查中 未坦承犯行，於原審及本院審理中則坦承犯行，知所錯誤之 態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易服 勞務之折算標準。
三、沒收
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定（第1項）。前2項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。第1項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利 益及其孳息（第4項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3至5項定 有明文。
㈡被告侵占之悠遊卡1張，屬被告本案犯罪所得之物；又被告侵 占悠遊卡後，將其內儲值餘額314元花用殆盡，此部分為其 違法行為所得之財產上利益，亦屬被告之犯罪所得，均未扣 案，且未返還告訴人，依刑法第38條之1第1項前段、第3項 、第4項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第337條、第42條第3項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官鄧媛、邱稚宸提起公訴，檢察官蔣政寬提起上訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 曾德水
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第337條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處1萬5千元以下罰金。附表
編號 時間 地點 金額 1 108年5月28日20時1分許 新北市○○區○○路000號之拿坡里披薩店 229元 108年5月31 日14時49 分許 新北市○○區○○街 00○00號之萊爾富莊民店 加值 100元 2 108年5月31日19時46分許 新北市○○區○○路000號之7-11新泰店 57元 3 108年5月31日20時39分許 新北市○○區○○路000號之肯德基新莊中港店 55元 4 108年6月1日11時45分許 山崎麵包某分店 34元 5 108年6月4日19時13分許 85度C咖啡店某分店 38元 108年6月11日 15時6分許 新北市○○區○○街 000○000號統一超商幸和店 加值 400元 6 108年6月11日15時31分許 新北市○○區○○街00號之頂好中信店 332元 7 108年6月12日10時57分許 山崎麵包某分店 30元 8 108 年6 月12日17時20分許 新北市○○區○○路000號之7-11福港店 16元 108年7月3日 臺北捷運新莊站 領取退費23元
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