臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1434號
上 訴 人
即 被 告 謝璥隆
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院108年度
易字第1025號，中華民國109年5月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第7227號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、謝璥隆於民國108年1月22日19時23分許，在臺北市○○區○○○ 路0段000號佳佳戲院看電影，因見同場觀眾林坤鍾將雙腳跨 置在前方椅背上，心生不滿，遂與林坤鍾口角，詎謝璥隆竟 基於傷害他人身體之犯意，接續以腳踢林坤鍾，致身體右側 癱瘓之林坤鍾重心不穩而倒地，壓在謝璥隆右腳處，謝璥隆 則接續以手掐住林坤鐘脖子，致林坤鍾受有頸部及左小腿多 處擦挫傷之傷害。
二、案經林坤鍾訴由臺北市政府警察局文山第二分局（下稱文山 二分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察 官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證 ，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第97至99、127 至129頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況， 認為適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告固坦認於事實欄所示時、地，與告訴人即證人林坤 鍾(下稱告訴人)口角，嗣雙方發生肢體衝突，其間乃徒手攻 擊告訴人之頸部，致告訴人受有頸部擦挫傷等事實，惟矢口 否認有何傷害犯行，辯稱：我與告訴人口角後，旋即換座至 告訴人旁側之座位，嗣告訴人迅速往我方向衝來攻擊我，將 我壓制在影廳座椅上，當時我右腿卡在座椅扶手處，感覺快 被壓斷，為求脫身，才出手攻擊告訴人之脖子，造成告訴人 頸部傷勢部分，有正當防衛之適用；又我未曾腳踢告訴人，
告訴人所受左小腿之傷勢，應該是他是壓制我時，自己撞到 座椅扶手受傷云云。經查：
1、被告於108年1月22日19時23分許，在臺北市○○區○○○路0段00 0號佳佳戲院看電影，因見同場觀眾即告訴人將雙腳跨置在 前方椅背上，遂與告訴人口角，雙方旋即發生肢體衝突等情 ，為告訴人於警詢、偵查中證述明確（偵卷第11至12、16至 17、96至97頁），且為被告於偵查、原審審理中所是認（偵 卷第90頁，原審卷第287至290頁）。又雙方於衝突過程中， 告訴人身體往右側座椅方向傾倒，壓在被告之右腿上等節， 為被告於警詢、偵查、原審審理中供承在案（偵卷第6至7、 97至98頁，原審卷第287至288頁），核與告訴人於警詢、偵 查中一致供、證述在案（偵卷第11至12、16至17、96至97頁 ），並有影廳現場照片可憑（偵卷第31至33、39頁），則各 該部分之事實，均堪認定。
2、本案告訴人於案發時地所受之上開傷害，係被告攻擊行為所 造成：
⑴告訴人於警詢、偵查及本院準備程序中證稱指述：我於108年 1月22日19時23分許在佳佳戲院看電影，坐在影廳最後1排中 央座位，右側距走道尚有4個座位；我因中風身體右側癱瘓 之故，手腳會屈起來，當時為了將腳伸直，有將雙腳抬置在 前方椅背上，後來有將雙腳抬放下來。被告見狀即對我厲聲 責罵，更從我右側走來作勢攻擊我，我很害怕就站起來，左 手扶著前排椅背、左側身體與左腳亦靠著前排椅背，然被告 持續用手朝我臉部攻擊，因我身體右側手、腳均無法控制， 被撞會隨時倒地，故僅能慢慢轉身用左手揮開抵擋，在閃躲 時被告有打到我頸部，當時被告是站在我身體右側，持續以 打1下退1步、打1下再退1步方式挑釁、攻擊我；被告後來說 「你力氣蠻大的」，開始用腳踢我，我只好繼續用手揮開。 被告第1次踢過來時，有被我的手揮到，所以腳就縮回去， 然此際被告再行退後，第2次用飛踢方式踢我左腳，這次力 道很重，我因此重心不穩往右側倒下，被告腳來不及收回， 在我跌倒時被我壓到腳，而於我跌倒後，被告還是持續攻擊 我的頸部，我因遭被告徒手毆打腳踢，受有頸部及左小腿多 處擦挫傷之傷勢等語（偵卷第11至12、16至17、25、90、96 至97頁，本院卷第100、101頁）。
⑵前開告訴人就其與被告間口角嗣遭被告以徒手毆打並腳踢之 方式傷害各節，於警詢、偵查之證述內容甚為具體且前後一 致之指述，針對主要情節與事件歷程俱無齟齬矛盾之處。佐 以而告訴人離開佳佳戲院後，立即於同日20時1分許至臺北 市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）急診，經醫師診斷受有頸部
及左小腿多處擦挫傷之傷勢，並為淺部創傷處理之處置，告 訴人於同日22時14分由家屬陪同搭車離院等情，有萬芳醫院 診斷證明書、當日急診病歷可憑（偵卷第29頁，原審卷第24 7至253頁），嗣於同日22時33分許，至文山二分局景美派出 所報案，指認被告並提出傷害告訴等節，亦有文山二分局景 美派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、 調查筆錄、指認照片可佐（偵卷第11至13、25、49至51頁） ；又告訴人所受傷勢情形，與其證述左腳、頸部遭被告腳踢 及徒手毆打所造成之受傷部位、傷勢情況無違，足見告訴人 所受前開傷勢，應係其與被告肢體衝突過程中造成，並非案 發後離開現場另行受傷所致，是告訴人指訴其因被告之傷害 行為而受有上開傷勢，核非子虛。
⑶本案據被告迭於原審及本院審理程序自承：關於告訴人頸部 擦挫傷的傷勢，是因為我徒手攻擊告訴人所致，告訴人倒地 後壓住我的右腳，所以我就打告訴人的肚子，又掐他的脖子 等語相符(原審卷第57至58、288頁，本院卷第130頁)，是關 於告訴人頸部擦挫傷之傷勢，堪認告訴人指訴遭被告徒手毆 打，乃受有頸部擦挫傷之傷勢，應信屬實。
⑷至告訴人左小腿擦挫傷之傷勢，被告雖否認有腳踢告訴人之 舉云云。然本案雙方係在佳佳戲院影廳最後1排之狹窄橫向 座位走道爆發衝突；依被告於原審審理中供承：現場為雙層 電影播放廳，我入場時告訴人坐在最後1排中間位置，我坐 在最後1排往前數3排偏中間位置，大約在告訴人前方右側兩 個位置左右，到告訴人腳跨放在前方椅背上，隱約在動，便 轉頭對告訴人說「先生你這樣不太好」，告訴人竟說「關你 什麼事情」，我就持手機照相，下樓跟戲院人員反應。後來 我回座沒幾分鐘，告訴人就從後面用言語警告我，這時我就 移動位置，換座到告訴人同排右側第4或5個位置，是因畏懼 告訴人從後方攻擊等語（原審卷第287頁）觀之，佐以當日 佳佳戲院影廳觀眾稀疏，座位寬敞，空置甚多，有影廳現場 照片附卷可憑（偵卷第31至33頁），被告於案發當時既已與 告訴人口角，甚至向戲院服務人員反應不滿情緒，若欲避免 衝突發生，或如被告所辯稱係畏懼告訴人之攻擊，自應接受 戲院服務人員之建議，趨吉避兇，更換座位遠離告訴人所在 ，以減緩彼此不滿情緒；被告捨此不為，反在雙方互有口角 、劍拔弩張、一觸即發之氛圍下，刻意將位置移近與告訴人 同排，進而衍生本案肢體衝突，若謂被告無對告訴人傷害之 意念，孰能置信？至被告辯以此刻意趨近之動作係為避免告 訴人之攻擊，顯違常情，悖於事實，不可採信。 ⑸告訴人於案發時，因腦中風致右側肢體無力及張力異常之疾
患，屬中度身心障礙程度等節，有臺北市政府社會局109年3 月13日北市社障字第1093046596號函暨檢附之告訴人身心障 礙鑑定資料、告訴人所提身心障礙手冊翻拍照片可憑（偵卷 第21、127頁，原審卷第171至217頁）；迄至本案案發後之1 08年5月20日止，告訴人仍因腦中風致右側肢體無力及張力 異常，僅能緩步步行，無法獨立執行日常生活活動，亦有臺 大醫院108年5月20日診斷證明書可參（偵卷第125頁）。依 告訴人之身體疾患及嚴重肢體障礙情形，於前開肢體衝突中 ，以告訴人左側身體、左腳均倚靠前排椅背站立，右側肢體 無力及張力異常之告訴人維持平穩已有困難，顯無可能如被 告所指「迅速往我方向衝來攻擊我，將我壓制在影廳座椅上 」等攻擊行為，倘非被告出腳踢擊告訴人用以支撐全身、維 持平衡之左腳，致使告訴人重心不穩，告訴人應無突為重心 不穩而往右側座椅方向傾倒，甚至有壓住被告右腿之可能， 足見告訴人指訴遭被告腳踢而受有左小腿擦挫傷之傷勢，信 而有徵。
⑹準此，依上各節綜合以觀，被告與告訴人發生肢體衝突之際 ，基於傷害之犯意，以腳踢接續徒手毆打告訴人，致告訴人 受有頸部及左小腿多處擦挫傷之傷勢，已堪是認。 3、被告雖辯稱：我攻擊告訴人係因告訴人當時先攻擊我，對我 有不法侵害行為，有正當防衛之適用云云，然查： ⑴對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為， 不罰；但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條 定有明文。所謂「正當防衛」，必須對於現在不法之侵害始 得為之，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行 為，自無防衛權可言。所謂「不法之侵害」，須客觀上有違 法之行為存在，始得以己力行使防衛權而排除侵害（最高法 院108年度台上字第2701號、104年度台上字第2543號判決論 旨參照）。又正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主 張之權利行為，此等權利之行使亦受到「權利不得濫用」之 一般法律原則所限制。若行為人所遭受之現在不法侵害係因 可歸咎於行為人自身之行為所導致，且行為人本即能預見自 身行為可能導致侵害之發生時，為免濫用正當防衛權，暨基 於所防衛之法秩序必要性較低之考量，其防衛權自應受到相 當程度之限制，亦即此時行為人應優先選擇迴避所面臨之侵 害，僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛（最高 法院107年度台上字第2968號判決論旨參照）。 ⑵依本案被告與告訴人肢體衝突之過程以觀，被告與告訴人口 角後，刻意換座至接近告訴人旁側座位，更趨前徒手毆打腳 踢告訴人，告訴人係因左腳遭被告踢擊，無法自持，重心不
穩而往右側方向傾倒，身體始壓住被告右腿，非有何等主動 壓制、傷害被告之故意，告訴人並無實施何等現在不法侵害 ，被告就此主張正當防衛，即屬無由。更況，告訴人倒地後 ，被告猶以手掐住告訴人之頸部，更與正當防衛之要件顯有 不符，是被告此部分辯詞，並不可採。
⑶被告固辯稱：當天現場係我持手機向110報案，依該報案錄音 檔案之對話內容，可證當日我係遭告訴人主動攻擊壓制，並 非主動攻擊告訴人云云。惟查，經原審調取並勘驗案發時之 110報案錄音檔案，對話內容全文係為（長度共37秒）： 【員警】110您好。 【被告】請警方趕快派兩個人一起來這救人，快點，在那個佳 佳戲院。 【員警】蛤？ 【被告】4樓。佳佳戲院4樓裡面，電影院裡面。 【員警】佳佳？ 【被告】有1個人把我強硬式的限制我自由，還上去把我的腿 壓得好痛喔，有痠痛，我現在拿我的手機在報警。【員警】欸，先生你在…？ 【被告】在那個佳佳4樓。 【員警】佳佳戲院，是在？ 【被告】佳佳電影院4樓，4樓的…4樓電影院最後面的那1排。【員警】最後面那1排啦喔，先生你貴姓咧？ 【被告】打（語意不清），快點快點，幫忙一下。 【員警】貴姓咧？ 【被告】我被他…被這個人限制住，他這個人，真的是不是有 點問題我不知道。 【員警】先生我現在派人過去啦，佳佳戲院4樓嘛… 【被告】嘿趕快幫忙一下，快點，請兩個人，一定要請兩個警 察來過來喔，幫忙一下。 【員警】OK，好好好 有原審於109年5月4日之勘驗筆錄可參（原審卷第278至280 頁）。細繹前開110報案錄音檔案之對話內容，被告從未表 明受毆打之事實，僅稱「限制我自由」、「還上去把我的腿 壓得好痛喔」，依被告對自身權益維護之殷切，若確有遭告 訴人攻擊之事實，怎可能隱忍不發僅陳明身體自由受限之狀 態，而捨自身遭他人攻擊之遭遇而不發，被告執此為由報警 處理等節，無足證明被告此前並無攻擊、傷害告訴人之舉， 益徵告訴人所稱係遭被告攻擊後，因重心不穩而身體壓住被 告右腿等語，核屬事實，信而有徵，是前開110報案錄音檔 案，難據為有利被告之認定。本案告訴人重心不穩而傾倒， 身體壓住被告右腿，係因可歸咎於被告自身之行為所致，被 告就本案肢體衝突事件，本具相當之迴避可能性，被告竟未 有任何迴避行為，反以主動挑起事端，自難認屬正當防衛， 益徵被告關於正當防衛之辯解，殊無足取。至被告另辯稱： 我曾偶然在路上遇到告訴人，他的行動很快，跟在庭狀況不 同，我覺得他行動不便是裝出來的云云（偵卷第98頁），並 未提出客觀事證相佐，且與前開醫學證據不符，難以遽信。(二)綜上，本案事證明確，被告所辯均不足採，其傷害犯行堪以 認定，應予依法論科。
(三)至被告雖聲請傳喚當日到場處理3位員警為證人，並調取員 警配載之祕錄器，以當庭證述其到場所見被告、告訴人之相 對位置，證明本案係告訴人主動發起攻擊云云（原審卷第28 0、286頁，本院卷第99頁）。然查，案發當日因被告報警， 臺北市政府警察局文山二分局景美派出所員警柯俊羽、陳洺 宇、劉尚哲乃到場處理，惟其等到場之際，被告與告訴人間 肢體衝突業已結束，2人已經分開等情，業經證人柯俊羽、 陳洺宇於原審審理中證述明確（原審卷第109、111頁），另 有原審公務電話紀錄可憑（原審卷第93頁），則處理員警既 係於被告、告訴人間肢體衝突結束且2人分開後始行到場， 其到場所見被告、告訴人之相對位置，顯無從還原、證實本
案是否係告訴人主動發起攻擊，自與被告傷害罪責之判斷不 生影響，應屬與待證事實無重要關係而非必要，該部分證據 調查之聲請應予駁回。又被告聲請履勘現場，主張應採集佳 佳戲院內被告殘留之血跡以釐清2人倒地位置，欲證明實乃 告訴人主動攻擊乙節；然因本案被告及告訴人倒地後，據被 告於本院自承：我有打告訴人的肚子，掐他的脖子等語(本 院卷第130頁)，事發後被告及告訴人2人互有受傷等情，本 屬不爭之事實，被告所受勢，為右後肩及右上背部挫傷、左 手腕挫傷、右足踝部擦挫傷等情，有台北慈濟醫院診斷證明 書1紙附卷(偵卷第27頁)，告訴人則受有如犯罪事實欄所載 之傷勢，可以推論被告及告訴人於案發時地，應有掙扎扭曲 等身體之移動，參諸其2人所受傷害，俱屬皮肉傷，非血跡 噴濺、大量出血之嚴重傷勢，縱有血跡殘留，亦不足以證明 係雙方倒地互毆之最原始之第一現場，是認被告據此以為請 求，尚不足以證明其所稱係遭告訴人主動攻擊而有正當防衛 之反擊等辯詞為真。另被告聲請調取告訴人受傷照片一情， 因告訴人於案發後所受傷勢，已有萬芳醫院診斷證明書足資 審認，復經原審調閱案發當日急診病歷互為佐憑（偵卷第29 頁，原審卷第247至253頁），確認無訛，被告上開證據調查 之聲請，均無礙於本案事實之認定，核無必要，應予駁回。三、論罪：
(一)被告行為後，刑法第277條第1項業於108年5月29日修正公布 ，同年月31日施行生效，已於前述。修正後刑法第277條第1 項規定，將法定刑中之有期徒刑上限由3年提高為5年、罰金 刑上限則由1,000銀元（即新臺幣3萬元）提高為新臺幣50萬 元，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑 法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑 法第277條第1項規定論處。是核被告所為，係犯修正前刑法 第277條第1項之傷害罪。
(二)行為人基於單一之犯意，於同時、同地或密切接近之時、地 實行數行為，而數行為間具有行為局部之同一性，或其行為 著手實行階段可認為同一者，倘係侵害同一之法益，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價較為合理者，應論以接續犯， 為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號、108年度 台上字第1049號判決論旨參照）。被告如犯罪事實欄所示以 腳踢告訴人後用手掐告訴人頸部之行為，係基於單一之犯意 ，於密接之時間、地點實施，侵害同一告訴人之身體法益， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差
距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施 行，合為包括之一行為以評價較為合理，屬接續犯，應論以 包括之一罪。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：
(一)原審認被告罪證明確，依刑法第2條第1項前段、修正前刑法 第277條第1項，第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1 項、第2項前段等規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被 告案發時為65歲之成年人，應有相當之智識程度與社會經驗 ，當知與他人發生紛爭時，應以理性態度溝通、解決，竟僅 因對告訴人心生不滿，即訴諸肢體暴力，率爾傷害屬中度身 心障礙者之告訴人身體，欠缺尊重他人身體法益之觀念，所 為實值非難；兼衡被告自述高中畢業、從事擺地攤維生、無 須扶養之人及勉持之家庭生活經濟狀況（本院卷第102、131 頁）；復參之告訴人之傷勢狀況、受傷部位、對本案陳述之 意見各節，暨被告之素行（參卷附本院被告前案紀錄表）、 犯罪之動機、目的、手段、法益侵害程度、犯後態度、其因 本案肢體衝突自身所受傷勢等一切情狀，量處拘役50日，並 諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法並無違誤，量 刑亦稱妥適。
(二)被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，然被告之犯行有何事證可 佐，及其辯解何以不可採信，業經本院一一認定說明如前， 是被告之上訴難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官鄭少珏提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 10 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 109 年 9 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。