臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1237號
上 訴 人
即 被 告 郭定宏
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院109年度審易字
第351號，中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方檢察署108年度偵字第16065號、15223號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭定宏部分，均撤銷。
郭定宏共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案如附表編號1所示之犯罪所得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案如附表編號2至6所示之犯罪所得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、郭定宏應褚文華（原審分別判處有期徒刑各5月，得易科罰 金，以新臺幣1千元折算壹日，定應執行刑8月，易科罰金標 準同上，未提起上訴而確定）之邀，2人共同意圖為自己及 對方不法所有之意圖，基於竊盜之犯意聯絡，分別為下列行 為：
（一）於民國108年8月18日凌晨4時29分許，在蕭宇辰經營位於 臺北市○○區○○路00號夾娃娃機店（下稱大北路夾娃娃機店 ）內，見紙箱5箱盛裝之公仔70隻（價值新臺幣【下同】1 萬元）放置在娃娃機臺上方，且無人看管，即共同徒手竊 取之，得手後即由褚文華駕駛車牌號碼00-0000號自用小 客貨車（褚文華涉嫌竊取該車輛另案偵辦中）並搭載郭定 宏及該等商品離去
（二）於108年8月18日凌晨5時許，在臺北市○○區○○路00號之2夾 娃娃機店（下稱寧夏路夾娃娃機店）內，見林俊達所有3. 5通道直升機2臺、跳舞鋼鐵人玩具12隻（共價值4,800元 ）、劉宜銘所有6吋迪士尼娃娃32隻（共價值2,080元）、 張芮寧所有12吋日貨娃娃10隻（共價值4,000元）、黃瑞 廷所有海賊王公仔盒（內有海仔昂公仔）1個（價值480元
）均放置在其等娃娃機臺上方，且無人看管，即共同徒手 竊取之，得手後由褚文華駕駛車牌號碼00-0000號自用小 客貨車並搭載郭定宏及該等開商品離去。
二、嗣蕭宇辰、林俊達、劉宜銘、張芮寧、黃瑞廷事後均發現 上述商品遭竊，即報警處理，為警調閱上述夾娃娃機店內 及附近監視器畫面，並通知褚文華到案說明，始查知上情 。
理 由
壹、程序部分
甲、本院審理範圍之說明
本件被告郭定宏與原審共同被告褚文華，經檢察官提起公訴 ，原審均判處罪刑。檢察官及褚文華均未提起上訴，褚文華 部分因而確定。僅被告郭定宏不服提起上訴，本院僅就此上 訴部分為審理，合先敘明
乙、證據能力
一、被告於審判外之自白
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在 保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之 陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之 陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前 述證據能力之限制。
（二）查被告於準備程序、審判期日對於檢察官所提出警詢、偵 查訊問筆錄之證據能力均不爭執，筆錄之證據能力，本院 亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對 被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述 係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告 亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分 別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基
於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（ 立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則 國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨， 當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權 利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）又按被告就被訴事實為有罪之陳述時，經法院裁定進行簡 式審判程序，證據調查不受刑事訴訟法第159條第1項、第 161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至170條規 定之限制。刑事訴訟法第273條之1、之2分別定有明文。 是被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，在簡式審判程 序，除法律有特別規定者外，均得作為證據，即均具有證 據能力（惟上述法律並無明文就「非供述證據」之證據能 力，為相同之規定）。蓋簡式審判程序既係以被告就特定 法定犯罪，為有罪陳述為前提，亦足推知被告對於被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，同意作為證據，與刑 事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞法則之「同意性」例 外意旨相符。
（三）查本件被告郭定宏於原審為認罪答辯，經改以簡式審判程 序，足認被告郭定宏對於檢察官所提出被告以外之證人即 告訴人蕭宇辰、林俊達、劉宜銘、張芮、黃瑞廷等人於審 判外之陳述筆錄，及其他文書證據，包含大北路夾娃娃機 店監視器翻拍畫面、寧夏路夾娃娃機電監視器翻拍畫面等 均不爭執證據能力。本院亦查無證據證明該等證據有不法 取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具 相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法 則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書 均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證 據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向 有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條 項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證 據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補 強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74 年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其 他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據 而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補 強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，
始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段， 對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事 審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄 引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯 罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟 法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法 調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證， 始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見 及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『 其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且 就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較 為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當 然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證 ，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」 。
二、訊據被告郭定宏對於上述與原審共同被告褚文華共同竊盜之 犯罪事實均坦承不諱，核與其於原審、警詢及偵查中之自白 均相符，本院經查有如下補強證據，與被告之自白相互印證 ，足認被告之自白與事實相符：
（一）就犯罪事實一之（一）部分，核與證人即告訴人蕭宇辰於 警詢及偵查中之指述大致相符（參見第15223號偵查卷第4 3至45、47至48、83頁）並有大北路夾娃娃機店監視器翻 拍畫面7張（參見第15223號偵查卷第51至53頁）在卷可證 。
（二）就犯罪事實一之（二）部分，核與證人即告訴人林俊達、 劉宜銘、張芮、黃瑞廷分別於警詢中之指述大致相符（參 見第16065號偵查卷第43至45、53至55、63至65、73至75 頁），復有寧夏路夾娃娃機店監視器截圖1張、台北市政 府警察局大同分局建成派出所陳報單、受理各類案件紀錄 表、上述各告訴人之報案三聯單、告訴人林俊達之刑事案 件報案證明申請書（參見第16065號偵查卷第27頁，同第5 1、61、71、81頁、第87至97頁）等在卷可證，（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法 論科。
參、論罪部分
一、核被告郭定宏所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，共 2罪，其與原審同案被告褚文華就犯罪事實一之（一）、（ 二）均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。關於犯罪
事實之一（二）部分，被告以同一行為同時侵害林俊達、劉 宜銘、張芮寧及黃瑞廷四人之財產法益，應依想像競合犯規 定從一重處斷。被告所犯上述竊盜罪2罪間，犯罪時間、地 點相異，被害人亦不相同，應予分論併罰。
二、累犯不加重其刑之說明；
（一）查被告郭定宏前①因妨害自由等案件，經臺灣桃園地方法 院以98年度訴字第118號判決各判處有期徒刑6月、1年2月 確定，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以97 年度上訴字第3067號判決判處有期徒刑1年6月、罰金新臺 幣（下同）50000元，緩刑4年確定，嗣經原審法院以98年 度撤緩字第92號裁定撤銷緩刑確定，上述2案嗣經臺灣桃 園地方法院以99年度聲字第3365號裁定就有期徒刑部分合 併定應執行刑為有期徒刑2年11月確定（下稱第一執行案 ）。②因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地 方法院以98年度重訴字第83號判決判處有期徒刑10月、罰 金30000元確定；再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣 桃園地方法院以99年度審訴字第454號判決各判處有期徒 刑6月、3月確定，上述2案嗣經臺灣桃園地方法院以99年 度聲字第3366號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年5月確 定（下稱第二執行案）。③再因施用第二級毒品案件，經 原審法院以98年度湖簡字第637號判決判處有期徒刑3月確 定，再因施用第二級毒品案件，經原審法院另以98年度審 簡字第508號判決判處有期徒刑3月確定，復因施用第二級 毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第3182號 判決判處有期徒刑4月確定，上述3案嗣經臺灣桃園地方法 院以99年度聲字第3493號裁定合併定應執行刑為有期徒刑 6月確定（下稱第三執行案）。④復因持有第一級毒品案件 ，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第3540號判決判處 拘役55日確定（下稱第四執行案）。⑤又因施用第一級毒 品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第583號判 決判處有期徒刑6月確定（下稱第五執行案）。經接續執 行上述第一至五執行案之有期徒刑部分，而於102年6月6 日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，復因另犯他案而撤 銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年7月又9日（自103年8月2 3日入監執行，指揮書執畢日為105年3月31日）。⑥又因違 反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以104年度上訴字 第546號判決將原判決判處有期徒刑2年2月、罰金10萬元 ，嗣由最高法院以104年度台上字第1879號判決駁回上訴 而確定；再因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院 以103年度審訴字第623號判決判處有期徒刑9月確定；復
因施用第一級毒品案件，經本院以104年度上訴字第718號 判決判處有期徒刑1年確定，上述3案嗣經原審法院以105 年度聲字第85號裁定合併定應執行刑為有期徒刑3年6月確 定（下稱第六執行案，指揮書執畢日為108年9月29日）。 經接續執行上述殘刑及第六執行案，而於108年1月25日因 縮短刑期假釋出監並付保護管束，復因另犯他案而撤銷假 釋，應執行殘刑有期徒刑6月10日，並自108年11月21日入 監執行迄今。
（二）次按二以上徒刑之執行，應宜以核准開始假釋之時間為基 準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依 刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間 ，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要，倘假釋時，其 中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑 期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行 期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最 低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；且上開 放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與 累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各 別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前 開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱 因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者， 於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成 要件相符，仍應以累犯論（最高法院104年度第7次刑事庭 會議決議意旨可資參照）。查被告雖有如犯罪事實欄所示 之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可查 ，然上第一至五執行案之執行完畢日期為105年3月31日， 是被告郭定宏雖於事實欄所示時間分別再犯本件竊盜犯行 ，依據前述說明，仍屬前曾受有期徒刑之執行完畢，5年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，原以符合刑法第47條 第1項「累犯」應加重其刑之要件。
（三）惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪 行為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念， 而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素， 經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條 的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格 ，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑 法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57 條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基 礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5年內所 接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因
素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2分之1 ，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並 且當併用刑法第47條及57條第5款時，不免有對行為人犯 行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲 罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事 不再理或一罪不二罰原則。然而，108年2月22日甫公布的 司法院釋字第775號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰 原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條 「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪 徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯 後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重 本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重 處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲 法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不 論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認 為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則 ，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由 所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的 「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，司法院大法 官釋字第775號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即 應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係 ，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（ 累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法 官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事 例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如 最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑 為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰 金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑 法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本 刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科 罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始 有「得」加重與否的適用，亦屬當然。
（四）經查被告已執行完畢之前案多為持有或施用毒品犯罪，或 有妨害自由與違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行，惟此與 被告所犯本件侵害他人財產法益之竊盜犯行，罪質明顯不 同，就此而言，被告並無重覆犯相同性質之犯罪可言，難 認被告所犯本罪有「特別惡性」，惟被告所犯前罪執行是 於108年1月25日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，本件 犯行在8月18日，不到7個月又再犯本案，尚認有對刑罰反 應力薄弱之情，從而，本院認仍應依刑法第47條累犯規定 ，加重其刑。
肆、原判決撤銷改判暨定應執行刑之說明
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩 刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行 使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各 款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之 裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審 究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所 受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之， 法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或 法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效 之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部 性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任 意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則 （參見最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第703 3號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號 判例等，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施 行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之 裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項 裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原 則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、 國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比 例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法 （另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非 有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其 違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應 同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉， 更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣 示獨立審判之真義。
二、原審認被告郭定宏與原審共同被告褚文華2人事證明確，分 別予以論罪科刑，固非無見。惟就何以被告論以累犯後，有
加重其刑之必要，未有說明具體理由，且查被告提起上訴後 ，於本院準備程序中辯稱（略以）：褚文華跟我講說受人委 託去整理貨品，我們到每個地方車子都停在門口，我們就去 整理，然後東西都放在車上，我忘記第幾天時，他去派出所 做完筆錄，他打電話給我說他剛去派出所，我問他那天是去 偷東西嗎？褚文華才跟我講這件事情等語（參見本院卷第10 6頁），且原審共同被告褚文華亦於警詢中供稱係因其臨時 起意提議，因而由其開車搭載被告郭定宏一同前往大北路夾 娃娃機店與寧夏路夾娃娃機店先後為本件竊盜犯行（參見第 15223號偵查卷第9頁）。經核褚文華於警詢、偵查及原審均 未說明何以找來被告郭定宏及犯罪計畫主從關係，但參以本 件係由褚文華駕其自用車輛，且贓物由褚文華載走之情，應 足認原審共同被告褚文華係居於主導地位，謀畫並著手於本 件2次竊盜罪之實行，被告郭定宏則僅係實施共同正犯，是 被告上述所辯應為真實，其犯行情節較為輕微。原審未及審 酌於此，於量刑上給予被告郭定宏與原審共同被告褚文華相 同之刑期，有違平等原則，影響原判決量刑之正確性。原判 決既有如上適用法律及量刑不妥之處，自應由本院撤銷改判 。
三、爰審酌被告郭定宏正值青壯，非無謀生能力，仍與原審共同 被告褚文華不思正道取財，對於他人財產權缺乏尊重，其等 所為不僅造成被害人財物損失，更是對於法威信的侵害，惟 念被告犯後均坦認犯行，非無悔過之意，兼衡其等竊得財物 價值之多寡、所竊得財物迄今尚未返還各該被害人，及被告 於各次犯罪所扮演之角色及參與犯罪之程度情節較為輕微， 因而分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算 標準，以示儆懲。
四、定應執行刑之說明
（一）按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及 其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終 具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分 別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者， 處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋 理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意 見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何 處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權 衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的 執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分 評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比
例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行 刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律 以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50 條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、 有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期 徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。 再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效 益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目 的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟 的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度 ，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充 分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」 等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不 能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾 向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人 格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證 意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人 格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行 為的意義自然是責任遞減。
（二）簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之 情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減，絕 對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行 刑象徵性減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減 3月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜 合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映 的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目 的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所 受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡 單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅 等加的一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為 極端的結果，變成一加一還大於二。足見所謂的應報雖然 滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和 平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上 還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想 ，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相 當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概 念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出 其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機 制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴 重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此
，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜 嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人 嚴重等等（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法 學雜誌，第123期，2005年8月，第56頁）。問題就在，用 來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不 會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例 原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。（三）經查被告於本案中參與犯罪之程度情節非重，且其與原審 共同被告褚文華為本件竊盜犯行之犯案時間密接、犯罪類 型、手法均相近，此等犯行固然亦與被告好逸惡勞之個性 有關，但參以被告多次入出監之素行，亦不排除係因更生 不易，難覓工作所致，爰就其所宣告有期徒刑部分，定其 應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。
伍、關於沒收之說明
一、查刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並 自105年7月1日起施行。修正後刑法第2條第2項明定：「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，採所 謂從新原則，該條立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外 國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰 及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑 ），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁 判時法」等語，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。如附表 其他編號所示犯行本即在沒收新法修正後所為，自更應適用 行為時有效之法律，併此敘明。
二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項分別定有明文。又關於共同正犯間犯罪所 得的沒收方式，最高法院曾經採取早在29年間作成的司法院 院字第2024號解釋意旨，向採連帶沒收共同正犯犯罪所得之 見解，並作成70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613 號判例拘束下級審的法律適用。惟應該是為了因應刑法上述 沒收新制規定，最高法院於104年8月11日以104年度第13次 刑事庭會議（二），以「不合時宜」為由，決議不再援用該 兩則判例。其後最高法院進而就沒收新制下，共同正犯犯罪 所得的沒收方式謂（略以）：按「任何人都不得保有犯罪所 得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵， 在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利 益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對 抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不
當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得 ，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪 ，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪 所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時， 同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯 罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵， 對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於民國104 年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參 考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所 謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分 權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同 正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人 實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分 權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知 沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時 ，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪 所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範 圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證 明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實 審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以 認定之（以最高法院104年度台上字第3937號判決意旨為例 ）。是除非共同正犯間對於不法利得享有共同處分權限，應 負共同沒收之責外，原則上在其等不法利得分配明確時，即 應依各人實際分配所得沒收之，始符個人責任原則（司法院 大法官釋字第687號解釋意旨參見）。
三、經查如附表各編號所示之之財物，分別為被告郭定宏與原審 共同被告褚文華共同為本案2次竊盜犯行所得之財物。其中 如附表編號1所示公仔70隻，據告訴人蕭宇辰稱價值約1萬元 ；如附表編號2、3所示3.5通道直升機2台、跳舞鋼鐵人玩具 12隻，經告訴人林俊達稱共價值4,800元；如附表編號4所示 6吋迪士尼娃娃32隻，經告訴人劉宜銘指稱價值共2,080元； 如附表編號5所示12吋日貨娃娃10隻，據告訴人張芮寧稱價 值為4,000元；如附表編號6所示海賊王公仔盒（內含海仔昂 公仔）1個，經告訴人黃瑞廷稱價值為480元（參見第15223 號偵查卷第83頁；第16065號偵查卷第44、54、64、74頁） ，尚稱合理可信。上述物品既均屬被告與原審共同被告褚文 華竊盜之犯罪所得，被告固於本院準備程序中辯稱如附表所 示物品皆被褚文華取走，其於本案並未取得任何犯罪所得等 語，然被告與原審共同被告褚文華既有竊取如附表所示財物
，並造成上述告訴人等之財產損失，且未經尋獲發還與上述 被害人等。應認被告二人就此部分之犯罪所得，仍具有事實 上之共同支配關係，享有共同處分權限，又依卷內證據，並 無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被 告與原審共同被告褚文華已將其犯罪所得轉給第三人，自應 認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第 38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」 、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必 要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規 定，分別就被告犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額，並依法併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官陳銘峰提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 30 日 刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 錢建榮