臺灣高等法院刑事判決
108年度原上易字第60號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林雨平
選任辯護人 劉衡慶律師（法扶律師）
謝文郡律師（法扶律師）
被 告 洪天盛
選任辯護人 黃璧川律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年
度原易字第25號，中華民國108年9月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第2501號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於林雨平部分撤銷。
林雨平犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得新臺幣貳佰參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣洪天盛（本案被訴詐欺取財犯行詳無罪部分所述）與林雨 平為夫妻，民國103年8月間，前衛生福利部臺南醫院（下簡 稱臺南醫院）醫師郭正宗有意角逐衛生福利部旗山醫院、新 營醫院、嘉義醫院（下分別簡稱旗山醫院、新營醫院、嘉義 醫院）等醫院之院長職位，而郭正宗之友人蔡淑卿與林雨平 熟識，且知悉林雨平為立法委員廖國棟親戚兼助理、其夫洪 天盛為廖國棟宜蘭聯絡處執行長，遂透過蔡淑卿聯絡林雨平 ，請求協助關說。林雨平與蔡淑卿相約在臺北市中正區忠孝 東路1段之臺北喜來登大飯店見面後，已明知上情，竟基於 意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，向蔡淑卿佯稱：其與 洪天盛可透過廖國棟推薦，但需活動費新臺幣（下同）200 萬元，若事未成可以退還云云，並交付洪天盛為「立法委員 廖國棟國會研究室主任」之名片1張予蔡淑卿，蔡淑卿不知 有偽，即將名片轉交郭正宗並轉知上情，郭正宗因而陷於錯 誤，誤認林雨平確實有意且有能力協助向廖國棟說項，而能 透過立法委員廖國棟之影響力取得該職位，郭正宗遂於103 年8月28日、9月1日先後交付50萬元、150萬元予蔡淑卿，由 蔡淑卿至喜來登大飯店轉交林雨平。嗣在第1次公布院長人 選前，郭正宗復與蔡淑卿偕同不知情之友人鄭高煌共同至臺 北喜來登大飯店與林雨平見面，林雨平承前詐欺取財之接續
犯意，私下再對郭正宗誆稱：需追加活動費100萬元，此為 老闆廖國棟委員的意思云云，致郭正宗再次陷於錯誤，於10 4年1月19日在喜來登大飯店，再透過蔡淑卿交付100萬元予 林雨平收取。迨因衛生福利部於104年2月間公布上開醫院院 長名單，郭正宗發現並未入選為醫院院長，即委請蔡淑卿、 鄭高煌向林雨平請求返還300萬元，然林雨平除返還70萬元 外，餘款則拒絕返還，始悉受騙。
二、案經郭正宗訴由臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢 察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核准令轉臺灣臺北地方檢察 署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即撤銷改判部分）
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 上訴人即被告林雨平及其辯護人於本院準備程序、審理時對 於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第239至240、338 至340頁；檢察官於本院準備程序並稱同意有證據能力等語 （見本院卷第240頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明 異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認 該等證據具有證據能力。
二、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告林雨平及其 辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據亦未爭執證據 能力【見本院卷第239至240、340至343頁；檢察官於本院準 備程序並稱同意有證據能力等語（見本院卷第240頁）】， 且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可
信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證 據之程序，自均具有證據能力。
貳、認定被告林雨平犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據被告林雨平對其於上開時、地收取蔡淑卿轉交告訴人郭 正宗（下稱告訴人或郭正宗）交付之300萬元，目的係在為 郭正宗角逐旗山醫院、新營醫院、嘉義醫院之院長職位進行 關說等情坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱： 我沒有欺騙他們，也沒有主動找他們，是他們主動找我的， 他們要我協助郭正宗，蔡淑卿說郭正宗是她先生最要好的朋 友，就不停找我，要我一定要幫忙，讓郭正宗當上醫院院長 ，這是活動費用，讓我能去找人讓他能按照規矩考試，但是 郭正宗條件一直不符合，後來林添喜找人去幫他，把郭正宗 的名字安排進去云云。於原審辯稱：我沒有告知洪天盛這件 事，是我自己去找當時的臺北市政府顧問林添喜幫忙，因為 林添喜也相同是阿美族原住民，且很有人脈，我將300萬元 悉數轉交林添喜去進行關說活動，最後是因郭正宗自己資格 不符致未能取得院長職務，並不是沒有做事，而本案全都是 蔡淑卿在幕後操弄設計，連要找誰關說，也是由蔡淑卿指定 ，所以感覺是被蔡淑卿陷害云云。
二、經查：
(一)證人即告訴人、證人蔡淑卿、鄭高煌及同案被告洪天盛之證 詞大致相符，堪以採信
1.證人即告訴人於偵查證稱：是蔡淑卿跟我接觸的，她說林雨 平是廖國棟委員的親戚兼助理，可以透過林雨平向廖國棟報 告，推薦我去當醫院院長，我先拿50萬元給蔡淑卿，讓她去 找林雨平談，蔡淑卿跟林雨平談過，蔡淑卿回報給我，總數 要給200萬元，而且要馬上給，所以我拿150萬元給蔡淑卿， 轉交給林雨平；旗山、嘉義及新營醫院院長的名單公布後， 我落榜，主動打電話給洪天盛，他說這次的運作出點差錯， 我覺得沒有什麼好講，就掛掉電話，我跟洪天盛的接觸也只 有這通電話；醫院公布院長名單前，林雨平透過蔡淑卿說這 3家院長若要上榜，廖國棟的意思還要再100萬元，我想要了 解為何還要再追加100萬元，於是約在104年1月19日臺北的 喜來登飯店，在場有我、蔡淑卿、林雨平及鄭高煌，我就詢 問林雨平為何要再加碼100萬元，林雨平就說是廖國棟的意 思，在場的人都有聽到，除此之外，我沒有跟林雨平接觸過 ；本來都是蔡淑卿與林雨平、洪天盛接觸，鄭高煌是在恆春 醫院院長公告後我沒上，鄭高煌才跟洪天盛接觸要還300萬 元，但洪天盛只還30萬元、20萬元及20萬元等語（見他字第 3497號卷第31至34頁）。於原審證稱：一開始都是蔡淑卿跟
林雨平接觸，林雨平跟蔡淑卿講她是廖國棟的親戚兼助理， 洪天盛是宜蘭聯絡處執行長，廖國棟立委是中常委，不久就 要當書記長，這些都是林雨平跟蔡淑卿講，然後蔡淑卿跟我 講的；一開始就是50萬元，林雨平跟蔡淑卿說急著要，所以 我再付150萬元；旗山醫院院長公告前，林雨平又說要加碼1 00萬元，我跟蔡淑卿、鄭高煌就跟林雨平約好北上要見廖國 棟委員，林雨平跟我說的聲量不是很大，而那是自助餐，鄭 高煌剛好起身去拿東西吃，他剛好沒有聽到，只有蔡淑卿在 旁邊，她應該會聽到，林雨平說要加100萬元是廖國棟委員 的意思，我跟她說想見廖國棟委員，林雨平說廖國棟太忙， 沒有辦法見，我跟林雨平的接觸只有這次；公布後我落榜， 104年3月左右我用手機打給洪天盛，我還稱他執行長，因為 他是宜蘭聯絡處執行長，他說旗山醫院院長的運作出點差錯 ，沒有多做解釋；我跟他們夫妻接觸只有那2次，第1次就是 在臺北喜來登大飯店見到林雨平，另1次就是在手機中跟洪 天盛聯絡，其他都是蔡淑卿跟林雨平在接觸，如果我知道廖 國棟根本不知道這件事情，也沒有可能幫忙的話，我當然不 會把錢交給他們等語（見原審卷第163至171頁）。 2.證人蔡淑卿於偵查證稱：我跟郭正宗是朋友，他與我閒聊要 甄選院長，我跟他說林雨平的先生洪天盛是立法委員廖國棟 的執行長，且林雨平是廖國棟的助理，可以找林雨平幫忙推 薦，告訴人就說好；之後我跟林雨平講這件事，並到臺北喜 來登飯店與林雨平見面，當時只有我們2人，我就說請她幫 忙推薦，林雨平有給我名片【即「立法委員廖國棟國會研究 室主任洪天盛」名片（偵字第2501號卷第59頁）】，且林雨 平也講廖國棟是她叔叔，所以我才會跟告訴人講說林雨平可 以幫忙，林雨平當時說要有錢才能幫忙，應該是200萬元， 但是我不知道林雨平要如何做，林雨平也沒有跟我說要如何 做，後來第1次拿50萬元，第2次拿150萬元，交給林雨平， 她知道這些錢是要做什麼用，後來林雨平說是老闆要的，要 追加100萬元，我的理解老闆就是廖國棟，我一樣約林雨平 在喜來登，交100萬元給她，後來洪天盛有將70萬元交給鄭 高煌，還給告訴人，我是競選院長結束後，才見到洪天盛， 就是談還錢的事情，談還錢時林雨平不在場；當初認為只是 推薦應不需要錢，是林雨平要錢，也有講沒有成功會退錢； 在這過程中，林雨平有說洪天盛也知道這推薦的事情，是拿 錢的時候提的，林雨平有講洪天盛知道推薦院長的事情等語 （見偵字第2501號卷第47至50頁）。於原審證稱：林雨平提 到她先生是廖國棟的執行長，可以幫忙，活動費要200萬元 ，先交50萬元，第2次是150萬元，是交付現金，洪天盛是否
知道這件事情，我不知道，因我都跟林雨平接觸，都用電話 聯絡，當初是林雨平說沒有上就會退款，後來林雨平退70萬 元，是我拜託鄭高煌去拿的，3次拿錢的都只有林雨平，林 雨平有說廖國棟是她叔叔，也是她老闆，國民黨執政的事情 可以找他幫忙，我是因為林雨平這樣說，所以才跟郭正宗說 相信他有能力幫忙，名片是林雨平交給我，我把它轉給郭正 宗，我沒有跟洪天盛討論過這件事情，也沒有見過面，郭正 宗要見林雨平和洪天盛，還有廖國棟，因為他沒有看過林雨 平；該次碰面，鄭高煌有在現場，我都是跟林雨平聯繫，洪 天盛對郭正宗沒當選這件事情，他怎麼運作我不清楚，我和 鄭高煌、郭正宗、林雨平一起在臺北喜來登大飯店見面，原 來的目的是郭正宗希望能夠見到林雨平、廖國棟、洪天盛， 但當天只有林雨平到場，我能清楚記得的是50萬元、150萬 元、100萬元的3次付款從來沒有看過洪天盛，也沒有在任何 場合跟洪天盛有任何接觸，包含電話在內，這點是確認的等 語（見原審卷第110至122頁）。
3.證人鄭高煌於原審證稱：蔡淑卿請我出面找洪天盛拿錢，總 共去4次，除第2、3次沒有拿到錢以外，總共拿回70萬元， 洪天盛沒有提到院長作業上有何疏失，我只是純粹去拿錢， 剩下的部分洪天盛說會分期，我和林雨平、郭正宗、蔡淑卿 在臺北喜來登大飯店會與林雨平碰面，只是想見面認識一下 ，而郭正宗是我同學，我是從南部陪他上來，郭正宗有問題 要拜託林雨平，他要選院長是所有相近的同事、朋友都知道 ，這是很公開的資訊，不是只有我知道，去拿錢的4次都是 單獨跟洪天盛見面，沒有講數目，也沒有講多久要還；我知 道郭正宗拿300萬元給林雨平，但我真的不清楚洪天盛到底 要還多少錢，因為他要還錢的對象不是我，而是郭正宗，委 託我去拿錢的人則是蔡淑卿等語（見原審卷第125至132頁） 。
4.同案被告洪天盛在原審供稱：我是於事件發生後才與鄭高煌 見面，見面時即是在商量如何還錢，而我是在事件發生後， 妻子林雨平因不堪蔡淑卿、郭正宗請求還款壓力下始告知此 事，我事前並不知悉林雨平去找過林添喜，後來我是因為林 雨平是我的妻子，所以才會願意出面承擔解決，也才會跟鄭 高煌見面，我既沒有經手該300萬元之交付，也沒有跟林雨 平、郭正宗見過面，是直到偵查中才第1次見到郭正宗等語 （見原審卷第233至237頁）。於本院證稱：我曾經交給鄭高 煌總共70萬元，因為當時我也不認識鄭高煌這個人，他是透 過我太太來找我，說要跟我見面，後來我就問我太太，我說 「這件事情到底是怎麼樣？」，結果我太太就轉述給我，她
說「鄭高煌說不想跟林添喜見面」，我說「那如果是這樣的 話，我可以幫這個忙」，結果我就跟鄭高煌見了兩次面，後 來搞了半天是要人家還錢，第1次不知道是20萬元，還是30 萬元，總共70萬元，就陸陸續續給他等語（見本院卷第303 至306頁），經核與證人鄭高煌、蔡淑卿、郭正宗前開證詞 大致相符。辯護人稱告訴人與證人蔡淑卿、鄭高煌之證述有 矛盾不一致之情云云，尚無可採。
5.觀諸證人郭正宗、蔡淑卿前開證詞，堪認被告林雨平確有收 受告訴人交由蔡淑卿轉交之300萬元，且係先後於103年8月2 8日收取50萬元、9月1日收取150萬元，嗣於104年1月19日再 收取100萬元，而此300萬元的目的係在為告訴人關說旗山醫 院、新營醫院、嘉義醫院之院長職位，與被告林雨平之供陳 情節相符，此部分事實堪以認定。
(二)被告林雨平確有詐欺取財之故意，其辯解均不足採信 1.被告林雨平雖辯稱本案並非其主動，而是被動經由蔡淑卿交 付金錢，其第1次之50萬元當時是蔡淑卿放在其他禮品中一 起給其，其是回家後才發覺云云；又辯稱本案都是由蔡淑卿 幕後主導，連關說哪些人或哪些單位，也是由蔡淑卿交付名 單並一一指示云云。然此等辯詞，均與證人蔡淑卿所證情節 不符，被告林雨平亦未積極舉證或提供蔡淑卿所交付之名單 以實其說，是否屬實，已非無疑。再者，本案告訴人共分3 次交付金錢，縱第1次之50萬元不是被告林雨平主動要求， 而是蔡淑卿主動，然被告林雨平既於當日收下，又未積極退 還，其後於第2次、第3次接續取得更多款項（150萬元、100 萬元），無論其上開辯解是否屬實，因其已由第1次的默示 收取進而為其後的主動索取，以刑法上接續犯的犯意觀之， 其第1次究竟是主動或被動，已不影響於被告林雨平不法所 有意圖與收受款項事實之認定。而主動索取固為積極施行詐 術，縱第1次是在非主動的情形下默許收受，亦與利用他人 的錯誤而消極施行詐術相合。被告林雨平既知悉前開300萬 元目的在為告訴人覓求醫院院長職位進行關說使用，且對曾 經交付蔡淑卿印有「立法委員廖國棟國會研究室主任洪天盛 」名片乙節亦供認屬實（見偵字第2501號卷第59頁名片影本 ），徵諸證人蔡淑卿於偵查、原審復迭證稱：當時是基於被 告林雨平對之宣稱有辦法透過其夫妻與立法委員廖國棟的關 係，影響當時衛生福利部轄下旗山醫院、新營醫院、嘉義醫 院之院長職位，且保證可以成功，不成功可以退錢，所以才 相信林雨平與洪天盛當時的身分背景，以及與立法委員廖國 棟間之特殊關係，才會將本案委託林雨平居中處理等情，則 被告林雨平對於告訴人、蔡淑卿均是基於其與立法委員廖國
棟間之關係有所期待與信心乙節，自屬心知肚明，否則何庸 交付其夫洪天盛印有「立法委員廖國棟國會研究室主任洪天 盛」名片予蔡淑卿。是被告林雨平上開辯解，無礙本案詐欺 取財犯罪事實之認定。
2.被告林雨平明知告訴人、蔡淑卿就關說院長職位一事，完全 冀望於被告林雨平與其夫洪天盛與立法委員廖國棟間之身分 背景與特殊關係，然由被告林雨平之供述觀之，其自始即未 將此事請託立法委員廖國棟處理，甚至其亦未告知其夫洪天 盛，此由同案被告洪天盛供稱：我是事後才經林雨平告知這 件事，事前全不知悉等語，並參酌「立法委員廖國棟國會辦 公室」107年3月29日北服字第1070032801號函所稱：「經查 民國103年、104年間廖國棟委員並無受理推薦告訴人郭正宗 角逐衛生福利部旗山醫院、新營醫院、嘉義醫院之院長一職 」等語（見偵字第2501號卷第73頁）自明。被告林雨平既明 知受領前開300萬元之目的，是在期待透過其請求立法委員 廖國棟協助，但實際上卻未為任何執行，不僅未請託廖國棟 ，甚至連其夫洪天盛均矇於鼓內，則其辯稱：我不是沒有做 事云云，已顯然與事實不符。
3.被告林雨平明知告訴人之所以誤認其有機會與能力協助關說 ，無非是因為誤會其與洪天盛與立法委員廖國棟間的特殊背 景與身分關係，然事實上在本案103年8月28日第1次收受50 萬元時，洪天盛即已非立法委員廖國棟辦公室主任，此參酌 同案被告洪天盛於原審供稱：「這件事從頭到尾跟廖國棟委 員沒有關係。我是曾經當過他的國會研究室主任，也是宜蘭 的執行長，但在事情發生當下我其實已經離職了」等語；及 前開「立法委員廖國棟國會辦公室」107年3月29日北服字第 1070032801號函所稱：「經查證洪天盛曾於民國98年、99年 、100年間擔任本國會辦公室無給職助理。另於民國101年3 月1日至102年8月7日止，擔任國會辦公室主任一職」等語益 明（見偵字第2501號卷第73頁）。徵諸被告林雨平於原審供 稱：「洪天盛當時是在外圍，不屬於廖國棟辦公室裡面，那 時他已經屬於外圍的助理，所謂外圍就是已經跟廖國棟的辦 公室無關了」等語（見原審卷第230頁）。勾稽以上，堪認 被告林雨平顯早已知悉其夫洪天盛並非廖國棟辦公室成員， 且已非立法委員廖國棟辦公室主任，卻仍於收受50萬元時， 交付蔡淑卿印有「立法委員廖國棟國會研究室主任洪天盛」 名片，其行為無非係在利用蔡淑卿、告訴人對該事實的錯誤 認知，從而更加深對於其確有透過廖國棟關係進行關說的誤 認與錯覺，是其交付名片行為顯與積極施用詐術行為相合。 4.再被告林雨平明知自始未就關說一事委託立法委員廖國棟，
卻在先後取得50萬元、150萬元、100萬元之該段期間，從未 將實情告知告訴人、蔡淑卿等人，此亦據被告林雨平自承在 卷。徵諸證人郭正宗、蔡淑卿亦均證稱：伊等確實自始相信 被告林雨平是將本案委託給廖國棟，且從未聽聞被告林雨平 提及林添喜此人，是一直到起訴後才聽林雨平說是委辦於林 添喜；若事前知悉不是委託廖國棟，伊等不可能將300萬元 交付給林雨平等語即明。況自被告林雨平接受告訴人委託之 始，迄告訴人開始追索還款前，期間近逾年餘，被告林雨平 雖從未與告訴人直接聯絡，然與證人蔡淑卿間原即屬好友關 係，且彼此聯絡甚為頻繁，若被告林雨平自認確將本案委託 林添喜而非委託廖國棟，係屬合情、合理且有相同效果，並 未違背其所託，則何以不在前開事件進行期間即坦然告知實 情，反而一味隱瞞？又依告訴人、證人蔡淑卿及鄭高煌之證 述，可知伊等與被告林雨平會相約於104年1月9日在臺北喜 來登大飯店見面，目的即在本案請託已經過一段期間，甚為 期待能與洪天盛、廖國棟親自見面，只是當日竟只有被告林 雨平1人前來，並告以廖國棟很忙，所以不能來等情，益徵 迄斯時為止，被告林雨平確實一直使告訴人、蔡淑卿等人保 持誤認本案是委託給立法委員廖國棟，而從未提及其所謂受 託之人林添喜，堪認被告林雨平之所以隱瞞實情，原因無非 是其知悉未請託廖國棟，已然不符其先前對告訴人、蔡淑卿 之承諾，亦未符伊等之期待甚明。況依據告訴人、蔡淑卿之 證述，當日被告林雨平尚藉口「老闆」廖國棟名義，要求追 加活動費用100萬元，且需款孔急，致告訴人迫不得已而於 當晚回南部後立即籌齊，再委由蔡淑卿於次日赴臺北交付給 被告林雨平，此部分亦據證人郭正宗、蔡淑卿於原審證述明 確，被告林雨平對此亦未加以否認，衡諸常情，自應以證人 郭正宗、蔡淑卿之證詞較符真實而可採。被告林雨平故意隱 瞞實情，自始誘使告訴人、蔡淑卿誤信請託事項已委託立法 委員廖國棟處理，甚至以廖國棟名義要求追加100萬元活動 費用，堪認被告林雨平確有詐欺取財犯行，益臻明確。 5.被告林雨平雖又辯稱：前開款項是活動費用，但是郭正宗條 件一直不符合云云。經本院函詢查明告訴人是否符合衛生福 利部103年度旗山醫院、新營醫院、嘉義醫院及104年度恆春 醫院之遴選資格，該部已函覆稱：郭正宗醫師參加上開院長 遴選案時，符合遴選資格等情明確，有卷附衛生福利部109 年5月22日衛部人字第1090113417號函可考（見本院卷第281 至282頁），是被告林雨平此節辯解，顯非事實，不足為採 。
6.況被告林雨平於本案應負詐欺取財罪責之關鍵，除明知其對
告訴人之承諾顯然有所違背，且始終對告訴人偽稱係委託廖 國棟而隱瞞實情外，且於本案發生後，竟又改口偽稱其有另 行委託已歿之臺北市政府顧問林添喜進行關說云云，然被告 林雨平自偵查迄今始終未能具體釋明其委託林添喜的原因， 且對於其係如何委託林添喜之相關細節，包含300萬元現金 之流向亦始終交待不清、語焉不詳，則其是否確實曾委託林 添喜之辯詞，顯有可疑。另依被告林雨平前開供述，其是在 取得第1筆50萬元後，於次日直接將該款項交付林添喜，則 其何以委託與衛生福利部並無明顯關連之林添喜，亦屬難以 自圓其說。尤以告訴人先後交付予被告林雨平之300萬元並 非箋箋之數，以此鉅額款項，被告林雨平究竟是如何交付林 添喜；林添喜又是如何運用與支出，竟全無任何憑據，甚至 迄今仍不能為任何釋明。是依目前卷內事證，被告林雨平收 受告訴人300萬元，自收受之日起即全無蹤跡可循，而被告 林雨平所推稱進行關說之林添喜又已死亡而完全無從查證， 則其所辯曾經委託林添喜云云，當係臨訟卸責之詞，並無足 取。被告林雨平既收受上開300萬元，且於收受當時又已明 知與立法委員廖國棟辦公室間並無關係，卻在明知告訴人初 衷是期待其能透過廖國棟予以協助，卻利用他人對自己的身 分所產生之誤會，進而以明示、默示等方法，或交付其夫洪 天盛之名片、或直接對告訴人、蔡淑卿偽稱是老闆廖國棟之 意思而追加活動費用等行為，積極施行詐術，從而共詐取30 0萬元之不法所得，其行為業已與刑法第339條第1項詐欺取 財罪之構成要件相合（被告林雨平之行為，依其行為外觀固 與刑法上背信罪、侵占罪之構成要件亦有部分相合，然依被 告林雨平之供述，其是在取得第1筆50萬元後，即直接將該 款項交付給林添喜，自始即違反告訴人希望委託廖國棟之意 思，卻仍有意利用並造成此誤認與錯覺，從而取得並收受告 訴人所交付財物，其行為當與一般之背信罪、侵占罪不同， 應依詐欺取財罪論處）。又被告林雨平縱事後業已返還告訴 人70萬元，然行為人事後返還款項之原因甚多，無從據此反 推被告林雨平自始無詐欺取財之主觀不法所有意圖，難為有 利被告林雨平之認定，附此敘明。
(三)綜上，本案事證明確，被告林雨平犯行堪以認定，應依法論 科。
參、法律適用
一、核被告林雨平所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。二、按詐欺取財罪屬於財產犯罪，所侵犯者為財產法益，被告林 雨平施用上開詐術，所欺騙對象固包括蔡淑卿、告訴人，先 後並有3次詐欺取財犯行，然財產法益受侵害者僅有告訴人
，且除第3次所取得之100萬元是直接詐欺告訴人本人而取得 交付外，其餘第1次、第2次犯行，則是透過欺騙不知情且並 無犯意聯絡之蔡淑卿，因而取得告訴人財物，是其所為上開 第1次、第2次犯行，應屬間接正犯。
三、本案為被告林雨平1人所為，與同案被告洪天盛間並無共犯 關係（詳後無罪部分所述），起訴書認係被告林雨平與同案 被告洪天盛為共同正犯，容有誤會。
四、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號 判例意旨參照）。被告林雨平於上開時、地先後向告訴人訛 詐財物，係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一法益， 各行為之獨立性甚為薄弱，依一般社會通念，應評價為數個 舉動之接續進行，為接續犯，僅論以一罪。
五、被告林雨平為累犯，且應加重其刑
(一)被告林雨平（原名林秀珠）前因侵占、偽造文書等案件，經 本院高雄分院以98年度上更一字第99號判決各處有期徒刑10 月減為有期徒刑5月、有期徒刑1年減為有期徒刑6月，應執 行有期徒刑10月，嗣經最高法院以99年度台上字第1187號判 決上訴駁回確定，於99年8月6日易科罰金執行完畢，有本院 被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第77至77頁），是被告 林雨平受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰 原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部 分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內， 有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正 之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院 釋字第775號解釋參照），經本院依上開解釋意旨審酌後， 認被告林雨平構成累犯事由之犯罪包括侵占罪在內，而侵占 罪亦屬財產犯罪，與本案詐欺取財罪之罪質相似，則被告林 雨平對於侵害他人財產類型犯罪確具有特別惡性；參酌被告 執行完畢時間為99年8月6日，卻於103年8月、104年1月間再
犯本案，足見其前罪之徒刑執行並無成效，不生警告作用， 對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被 告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭 受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符 罪刑相當原則及比例原則。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告林雨平犯罪事證明確，適用刑法第2條 第2項、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項、第38 條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定予以 論罪科刑，固非無見，惟查：按量刑之輕重，固屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則 之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱 之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當 性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度 ，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等 待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義 理念，分別適度量處，禁止恣意為之（最高法院99年度台上 字第4568號判決意旨參照）。而量刑是否正確或妥適，端視 在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及 對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。而法院為刑罰裁 量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止 原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目 的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體 犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社 會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑 人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。 觀諸原判決量刑理由載稱「爰以行為人之責任為基礎，審酌 被告林雨平與蔡淑卿間原為好友，卻受人之託，見利忘義， 藉機詐欺告訴人郭正宗之財物，致告訴人受有共計300萬元 之損失，雖被告嗣後因告訴人之請求與證人鄭高煌居中斡旋 而返還70萬元，然迄審理終結前仍未與告訴人達成和解，並 未賠償告訴人所餘金額，兼衡其本案犯罪之動機、目的、手 段以及被告林雨平大專畢業之教育程度，無業，身體及精神 狀況欠佳及始終矢口否認之犯罪後態度等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並宣告易科罰金之折算標準」等語（見原判 決第12頁所載），告訴人於本案中所為縱或亦有可議之處， 然告訴人既受有財產上損害而為本案被害人，被告林雨平於 本案詐欺告訴人金額既高達300萬元，即令事後退還70萬元 ，亦多達230萬元，對告訴人所造成損害顯然非輕，迄今復 未與告訴人達成和解賠償損失或取得諒解，被告林雨平復未
能正視自身行為已對告訴人造成損害，犯後態度上均無從為 其有利之考量，原審僅判處得易科罰金之有期徒刑6月刑度 （依原審諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，僅18 萬元），二者間顯然不成比例，評價有所不足，有過輕之情 ，亦有違罪刑相當原則。被告林雨平仍持前詞而否認詐欺取 財犯行並提起上訴，要無足採，其上訴為無理由。至檢察官 循告訴人請求上訴，以原審僅量處有期徒刑6月，尚嫌過輕 ，指摘原判決不當，為有理由，原判決此部分無可維持，應 由本院就被告林雨平部分予以撤銷改判。
二、量刑
爰審酌被告林雨平與蔡淑卿間原為好友，既受人之託，卻趁 機詐欺告訴人財物，致告訴人受有300萬元損害，雖被告嗣 後因告訴人請求與鄭高煌居中斡旋而返還70萬元，然迄今仍 未與告訴人達成和解、調解或取得告訴人諒解，並未賠償告 訴人所餘金額，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯最後態度 以及被告林雨平五專畢業之智識程度，無業之生活狀況等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告林雨平雖提起 上訴，然檢察官於本案亦為被告林雨平之不利益提起上訴， 無刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則適用，本院 自得諭知較重於原審判決所處之刑，附此敘明。三、沒收
(一)按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、1 05年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法 施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正 公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑 法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條 之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法 律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後 刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定 者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，先予敘明。(二)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項前 段、第3項分別定有明文。查被告林雨平詐得款項300萬元， 係其犯罪所得，惟告訴人業已取得被告林雨平所返還之70萬 元，僅剩230萬元迄未返還，而該230萬元雖未扣案，然無刑 法第38條之1第5項、第38條之2第2項之情形，自應依刑法第 38條之1第1項前段規定沒收之，並諭知於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告林雨平交付蔡淑 卿而由告訴人收受之名片1張，雖係供被告林雨平犯罪使用 ，然已非被告林雨平所有，爰不宣告沒收。
乙、無罪部分（即上訴駁回部分）
壹、公訴意旨略以：被告洪天盛與同案被告林雨平係夫妻，經郭 正宗之友人蔡淑卿告知，得悉郭正宗有意角逐旗山醫院、新 營醫院、嘉義醫院之院長一職，竟共同基於意圖為自己不法 所有詐欺取財之犯意聯絡，於103年8月間，推由同案被告林 雨平與蔡淑卿約在臺北喜來登大飯店見面，由同案被告林雨 平向蔡淑卿誆稱：我是立法委員廖國棟親戚兼助理，洪天盛 則是宜蘭聯絡處執行長，可透過立法委員廖國棟推薦，但需 要活動費200萬元云云，並交付被告洪天盛擔任立法委員廖 國棟國會研究室主任之名片1張予蔡淑卿，蔡淑卿即將同案 被告林雨平所提上開訊息及名片轉達、轉交郭正宗，致郭正 宗陷於錯誤，分別於103年8月28日、9月1日，交付50萬元、 150萬元予蔡淑卿，蔡淑卿即至喜來登大飯店，轉交予同案 被告林雨平、被告洪天盛收取；又在第1次公布院長人選前 ，郭正宗、蔡淑卿、鄭高煌共同至喜來登大開飯店，同案被 告林雨平承前犯意，再向郭正宗佯稱：需追加索取活動費10 0萬元，這是廖國棟委員的意思云云，致郭正宗再度陷於錯