臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3478號
上 訴 人
即自 訴 人 林志傑
汪家慶
林瑞姿
共 同
自訴代理人 尤伯祥律師
郭皓仁律師
被 告 楊鴻正
選任辯護人 盧國勳律師
顏本源律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院105
年度自字第62號，中華民國108年8月23日第一審判決，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本件自訴意旨略以：
薛文容（業經原審判決無罪確定）、被告楊鴻正（各時任臺 北市政府警察局大安、南港分局分局長，被告現為澎湖縣警 局局長）於民國103年3月24日凌晨分為行政院主建築物內及 其大門前廣場（下分稱主建物、廣場）靜坐群眾驅離任務之 現場指揮官，其等執行江宜樺、王卓鈞、黃昇勇、方仰寧（ 各時任行政院院長、內政部警政署署長、臺北市政府警察局 局長、中正第一分局分局長，下合稱江宜樺等4人，相關訴 訟結果詳貳、二）所指示之限時淨空行政院區指令時，竟分 別與江宜樺等4人、不知名員警等共同基於殺人未遂、重傷 害、傷害及強制之犯意聯絡，指揮及容任重裝之不知名員警 等以違反比例原則方式毆打、驅離為表達反對「海峽兩岸服 務貿易協議（簡稱兩岸服貿協議）」訴求、聲援「太陽花學 運」而聚集於主建物、廣場之和平靜坐群眾（就民眾佔領行
政院區所引致群眾糾紛，下稱323陳抗事件）。其中，被告 所為，致主建物內之自訴人林志傑、汪家慶及林瑞姿受有附 表一所示之各該傷害，因認被告、薛文容分別與江宜樺等4 人、不知名員警共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂、第277條第1項之傷害、第278條第2項、第1項之重傷 害未遂、第304條第1項之強制罪嫌，爰提起追加自訴等語。貳、追加自訴之合法性及相關案件訴訟情形：
一、自訴人3人及原審自訴人邱育南前以江宜樺等4人、不知名員 警等俱於103年3月23日晚間至翌日清晨間，均基於殺人未遂 、重傷害、傷害及強制之不確定故意，由江宜樺下令王卓鈞 、黃昇勇、方仰寧於翌日天亮前強制驅離並淨空行政院內、 外民眾，另由王卓鈞召集重裝警力、鎮暴灑水車及配戴伸縮 鋼棍員警，當場由不知名員警對民眾施暴，致自訴人等受傷 之事實，於103年5月7日向原審法院提起自訴（103年度自字 第35號，下稱前案），自訴人3人於前案繫屬中之103年9月1 0日，就同一事實追加起訴本案被告楊鴻正，原審法院分以1 05年度自字第62號案件（邱育南就同一事實於104年8月14日 追加起訴薛文容，原審法院分以105年度自字第60號案件） ，於程序上符合刑事訴訟法第7條第2款所稱數人共犯一罪之 相牽連案件定義及同法第343條準用第265條第1項之規定（ 僅刑事追加自訴狀漏未由自訴人3人簽名用印，故本院裁定 命補正，見本院卷一第131、132頁裁定，第149至153頁補正 後之刑事追加自訴狀），是本件自訴人3人對被告之追加自 訴，經補正後為合法。
二、323陳抗事件相關歷審判決情形：
於本案本院宣判前，323陳抗事件之相關自訴案件，主要歷審判決情形如下：編號 自訴人 被告 主要歷審判決情形 1 邱育南、林瑞姿、林志傑等人 不知名之員警等 ①臺北地院103年度自字第35號判決 （105年10月14日，自訴不受理） ②本院106年度上訴字第122號判決 （108年1月28日，上訴駁回） ③最高法院108年度台上字第1728號判決 （109年1月21日，上訴駁回確定） 2 黃銘崇、邱育南、林瑞姿、林志傑、汪家慶等人 江宜樺、王卓鈞、黃昇勇、方仰寧、凃欣安 ①臺北地院103年度自字第35號判決 （104年7月30日，自訴不受理） ②本院104年度上訴字第2630號判決 （105年2月22日，上訴駁回） ③最高法院105年度台上字第2832號判決 （105年11月2日，上訴駁回確定） 3 莊博凱、李孟融等人 江宜樺、王卓鈞、黃昇勇、方仰寧、不知名之員警等 ①臺北地院103年度自字第29號判決 （104年2月13日、107年1月31日，自訴不受理） ②本院104年度上訴字第1135號、107年度上訴字第1204號判決 （104年6月8日，上訴駁回） ③最高法院105年度台上字第2620號判決 （105年10月13日，上訴駁回確定） 4 周榮宗 馬英九、 江宜樺、王卓鈞、方仰寧 臺北地院108年度自更二字第5號判決（原103年度自字第18號、104年度自更一字第11號案件） （109年9月15日，無罪，未確定） 5 周倪安 （自訴人3人均為訴訟參與人） 黃昇勇 ①臺北地院103年度自字第61號判決 （108年7月18日，無罪） ②本院108年度上訴字第3009號判決 （109年3月16日，上訴駁回） ③最高法院109年度台上字第2784號判決 （109年6月23日，上訴駁回確定） 6 邱育南 薛文容 臺北地院105年度自字第60號判決 （108年8月23日，無罪確定） 7 林瑞姿、林志傑、汪家慶 楊鴻正 ①臺北地院105年度自字第62號判決 （108年8月23日，無罪） ②本院本案 8 黃銘崇 凃欣安 （時任中正一分局督察組警務員） ①臺北地院103年度自字第35號判決 （105年10月14日，無罪） ②本院106年度上訴字第122號判決 （106年6月7日，上訴駁回確定） 參、證據裁判原則及雙方均不爭執之客觀事實： 一、證據裁判原則：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項定有明文。再按檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1 項亦有明文，此於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91 年度第4次刑事庭會議決議可參）。所謂認定犯罪事實之證 據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項 證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判之基礎；其以情況證據（即間接證據 ）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情
況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得 徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況 逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪 之判決。
二、自訴人之舉證：
自訴人3人指訴被告於323陳抗事件中，涉犯上開殺人未遂（ 自訴人林志傑部分）、重傷未遂（自訴人汪家慶部分）、傷 害及強制罪嫌，主要提出：①附表一所示診斷證明書等證據 ；②附表二所示行政院主建物內之相關警方驅離過程影片及 其勘驗筆錄、截圖；③被告供述、自訴人3人之指述、證人江 宜樺等4人之證詞（供述證據清單及卷頁詳本院卷三第28至3 0、36至37頁筆錄）；④自證23即附表三所示「臺北市政府警 察局執行『行政院淨化勤務』重要狀況時序表等書證（非供述 證據清單及卷頁詳本院卷三第31至36頁筆錄）為憑。被告及 其辯護人均不爭執其證據能力。
三、被告之答辯：
被告當時為臺北市政府警察局南港分局分局長，坦承於323 陳抗事件中，承命參與臺北市警局執行之「行政院淨化勤務 」，但稱僅負責固守行政院主建物大廳大門，未下達驅離民 眾指令，其不清楚各別員警之作為及自訴人3人受傷之情形 等語。辯護人主要辯以：被告並非現場指揮官，固守主建物 大廳大門時，乃依法執行勤務，並未基於任何不法犯意下令 指揮員警以暴力方式驅離群眾，並未與何人有犯意聯絡或不 法行為分擔。
四、雙方不爭執之客觀事實：
㈠抗議起因：
時任總統之馬英九為期能於103年6月前通過兩岸服貿協議， 指示國民黨籍立委張慶忠於103年3月17日下午立法院委員會 上宣布「服貿協議視為完成審查，送交院會存查」，以致翌 日（18日）晚間，學生及公民衝入立法院內表達抗議，經媒 體報導後，遂有眾多民眾前往並聚集在立法院周邊的臺北市 青島東路及濟南路聲援（向以「太陽花學運」稱之）。馬英 九總統於103年3月23日出面召開記者會回應，但為許多民眾 所不滿，遂於23日當晚進入行政院院區靜坐抗議，因而發生 本案眾所周知之「323陳抗事件」。
㈡淨空行政院院區指令之下達與任務執行： 依據臺北市警局103年3月23日晚間7時至103年3月24日上午6
時專案勤務相關文書之說明、淨空行政院院區勤前任務交付 紀要、臺北市政府警察局103年4月23日函文及附表三之重要 事件時序表（見自62卷一第222至227頁）： ⒈行政院區安全維護原由南港分局負責，惟因當晚7時30分許， 抗議民眾破壞拒馬侵入行政院建築物內，臺北市警局遂通報 中正第一、文山第二、內湖、大安、南港等分局長等人赴現 場支援，當晚10時許開會後，決定執行淨化（空）行政院區 任務，院區由中山、大安、中正第一、士林、文山第一、內 湖及南港分局負責，院外由大同等分局負責，並緊急向內政 部警政署申請支援機動保安警力29個分隊（1,160名）。 ⒉臺北市警局要求各區指揮官，於實施淨空行動前，確實轉達 基層員警，應先喊話、勸離，如遇攻擊或破壞或拒不離開等 行為時，視狀況必要可依「警械使用條例」、「警察職權行 使法」相關規定即時應處，並得使用噴水車，以避免群眾與 警察直接接觸，引發衝突及受傷。因事發突然，未及製作警 力部署圖、計畫編組（或規劃）表（含警力派遣、任務分派 ）等書面資料。
⒊當晚（23日）10時15分許，中正一分局分局長方仰寧率警力 淨空行政院2、3樓人士，1樓大廳仍有約40人靜坐；翌日（2 4日）凌晨0時25分許開始淨空行政院周邊，由北平東路、行 政院區北側車道等處開始，南港分局負責建立安全走廊及請 離媒體；凌晨4時1分許，大安分局分局長薛文容指揮開始驅 離行政院廣場前之群眾，迄至清晨5時45分許，行政院區內 淨空完畢。
㈢自訴人3人各受有附表一所示之傷勢：
自訴人3人各受有附表一所示之傷勢（卷證詳附表一）。針 對自訴人林志傑部分，本院就其病情函詢淡水馬偕紀念醫院 ，該院答覆：病人於103年3月24日因外傷性蜘蛛網膜下腔出 血就醫住院，接受藥物治療並觀察其出血狀況，並無手術。 蜘蛛網膜下腔出血僅微量，併有臉部擦傷3X0.8公分，依病 歷記載該傷係被棍子打到頭，住院治療後病情穩定恢復，狀 況良好（見本院卷一第253頁該院109年1月8日函文）。 肆、被告身為行政院主建物內淨空任務主要指揮官，但難認有何 指揮員警遂行殺人或重傷未遂之犯意聯絡及客觀行為： 一、自訴人3人有因員警於行政院主建物內驅離而受傷： ㈠自訴人3人於原審證詞如下：
⒈證人林志傑證稱：我於23日21時許至主建物前靜坐，午夜12 時許大門打開，我便進至大廳樓梯下方靜坐，約有40、50人 ，凌晨2至3時許，有個警察長官來說要驅離，約1小時後， 著黑色武裝警察從2樓走下來將吾等圍住，持警棍撬腋下使
吾等鬆手，用腳蹬我下肢，我遭一路拖行至主建物側邊、外 面，過程中遭到攻擊，身體被棍子打、被腳踹，所見員警著 黑色或灰色制服，我感到全身疼痛，以手護頭、倒地站不起 來，手被拉而無法護頭，至主建物外我有喊受傷了、站不起 來、想離開等語，依然被攻擊，後來視線、意識漸漸模糊、 畫面逐漸黑去，就沒有印象了，醒來時在急診室，轉診到馬 偕淡水分院住院再轉院到我家人住處附近的陽明大學附設醫 院宜蘭院區等語（見自62卷三第110至116頁筆錄）。 ⒉證人汪家慶證稱：我於23日晚間進入行政院，接下來進入主 建物大廳坐在第1排，聽到警察要驅離的消息，靜坐所有人 說好不要抵抗，然後看到記者被驅離至外，警察要求吾等離 開，吾等沒有照做手勾在一起，警察先扯開吾等的手，然後 逐個抬出去，至少有2、3個抬我手、腳，放在地上後有人踹 我胸、頭部後方，因為眼鏡掉了且場面很混亂，我不知有幾 個人踹，後來我繼續回到廣場靜坐，廣場也開始驅離，我被 拖離，過程中有人說我打警察，我被反手上銬，拉起來帶到 鐵門旁的大馬路，過程中被踹臉、頭後面，然後該警察就不 見了，我等了一陣子，路人帶我去醫療站，因被上銬，醫療 站、急診室都無法處理傷口，直到律師要求警察解開單邊手 銬才能處理傷口等語（見自62卷三第117至121頁筆錄）。 ⒊證人林瑞姿證稱：我於23日21時許至行政院區，當時主建物 大廳門尚未開啟，等了一陣子門才打開，我便進入大廳坐在 樓梯下方靜坐，與旁邊的人手勾手，有戴官帽的警察揮手驅 離記者，驅離時，旁人先被拉走，警察從前方拉我手臂，試 圖抬起我再放下，因拉扯關係我遭向後往大門口拖行、拉馬 尾，下半身在地上，至大門處將我甩出，過程中我腳與地板 摩擦、撞到階梯、被踹，我遭驅離出主建物後留在廣場，水 車驅離時隨人群至立法院等語（見自62卷三第155至157頁筆 錄）。
㈡自訴人林志傑受傷經過之相關證據（主要見⒉⑷、⒊）： ⒈證人洪承陽於原審證稱：我有目擊林志傑躺在地板喊痛，他 躺了約半個小時，後來我有去馬偕急診室看他（見自62卷三 第144至148頁筆錄）。
⒉依據附表二編號2之②之本院勘驗筆錄及附件重要截圖： ⑴抗議群眾集中坐在場中央，周圍由警方包圍；場外其他群眾 不斷高喊「警察後退」，背景另有警方調度警力聲音「來我 們靠過來、排面班、排面向前」、「…可以開始動了、沒問 題了」等語（自訴人林志傑當日穿條紋襯衫出現在截圖2） 。
⑵當背景有人說「從左邊開始、來從左邊開始」，約六、七名
以上之鎮暴警察出現於螢幕，開始包圍現場群眾，並俯身開 始行動，並有人大聲高喊「來、不好意思喔」；鎮暴警察彎 腰欲將坐在現場地上之群眾拉起、抬起；鎮暴警察反覆將多 名抗議民眾陸續帶走，背景有人大喊「驅離、抓他、抓他出 去、抓他出去」、「這裡這裡、這兩個、這兩個」、「抓出 去、快點、抓出去」等語；警方繼續拉現場群眾，遭拉起民 眾試圖掙扎、躺在地上、採取蹲姿、以雙腿抵住地面等方式 試圖阻止警方，仍遭警方繼續拉動拖走。
⑶畫面中曾有疑似但無法確認箭頭所指之鎮暴警察是否有將警 棍高舉後向下戳刺之動作；亦可見鎮暴警察使用警棍，但無 法確認是否有直接戳擊地上抗議民眾，或有何具體動作；但 有警方抓住抗議民眾四肢並帶走，有警方將抗議民眾抬起往 場外拉，抗議民眾被抓起後摔倒在地，有警方將手往抗議民 眾之頸部附近拉動，有警方鬆手後抗議民眾面朝下摔倒在地 ，有警方使用警棍抵住某蹲坐在地上之抗議民眾，並有往上 戳之舉動，背景有人高喊「好了、不要打、不要打、不要打 了」等語。
⑷（截圖45至48）警方試圖將自訴人林志傑自地上拉起，右方 有一名員警手部動作應該是由上往下，但無法從影片中看出 是否有接觸到林志傑的臉部、頭部或其他身體部位。另背景 有人高吼「起來、起來」（台語）；警察準備將林志傑拖走 ；警察抓住林志傑上半身後自地上拖行帶走，背景有人高吼 「起來、起來」（台語）。
⑸混亂中有人朝抗議民眾頭部揮拳，但無法確認揮拳之人是否 為警察或其他在場民眾，背景同時有人大喊「出去啦」；抗 議民眾遭擊後回頭察看，並試圖以右手防衛，並回以「別打 我、別打」等語。
⑹抗議民眾哭說「我不會…阿，可不可以不要這樣啊…」接著大 聲哀嚎，一旁員警將其拉起帶走，其他員警大吼「帶走、帶 走」；抗議民眾躺在地上哭泣，旁邊有人高喊「帶走帶走」 、「自己走、自己走」等語。
⒊附表二編號1影片之原審勘驗筆錄提及：有二線三星警官以右 腳踢擊躺在地上之民眾右小腿、左大腿外側，執行拖離時， 1人或2人就拖行，3人就抬離，或架離未躺在地上之民眾， 或拉扯民眾之背包帶拖行。自行起身離開之陳抗民眾則未施 以任何強制手段等節。原審自訴代理人補充陳稱：影片6分4 0秒、50秒，自訴人汪家慶躺臥在地上，影片7分08秒可見自 訴人林志傑，7分12、18秒有拍到林志傑被警方以拉扯背包 之方式扯出來重摔至地面。
㈢比對自訴人3人之原審證詞及附表一所示各該傷勢：
⒈自訴人林志傑應確係警方於主建物內驅離時，因林志傑坐臥 在地上，警方欲將之拉起，故遭警方拉住上半身拖行，甚至 拉扯背包以致摔到地上而受傷，雖相關影片未能明確呈現出 警方對其腳蹬下肢、身體被棍子打、被腳踹之畫面，但顯然 警方驅離林志傑時，確實動用相當強制力且過程並非平和， 又持續一段時間，則附表一編號1所示傷勢，當可認均係因 警方驅離行動所造成無誤。
⒉自訴人汪家慶確實曾於主建物內遭警方驅離，即其所稱扯開 手，逐個抬出去，至少有2、3個警察抬其手、腳等過程，但 其後來又回到廣場靜坐，而廣場隨後也開始驅離，可見其於 主建物內及大門前廣場都遭到警方施以強制力驅離，而且主 要受傷之右後頸、頭部兩處，依其原審證詞，在兩處遭驅離 都有被警方踹到，則其所受附表一編號2之各該傷勢，究竟 是否於主建物內遭驅離所致而與被告有關，事證並非明確。 ⒊自訴人林瑞姿稱於主建物內遭警方驅離，即被拉手臂、試圖 抬起再放下、向後拖行、拉馬尾、踹、甩出大門外等舉，而 其乃背、肩、膝、大腿等處受傷，當可認定係因警方於主建 物內之驅離行動所致無誤。
二、無法證明警方驅離時有何殺人或重傷未遂之犯意及著手： ㈠自訴人林志傑、汪家慶所受各該傷勢，並非刑法定義之重傷 害，亦無任何死亡之結果發生，故自訴代理人指訴警方驅離 其2人時，對林志傑有殺人未遂犯意、對汪家慶有重傷未遂 之犯意。然基於首揭證據裁判原則，自訴人3人既然選擇循 自訴之刑事訴訟程序欲對警方究責，事實審法院受理本案訴 訟繫屬後，即有義務依據證據裁判原則檢驗自訴人等所提出 之積極證據是否足以證明被告之被訴犯嫌，檢察官所應負起 之舉證責任，對自訴人亦有適用，且證明上應達到通常一般 人均毫無任何合理可疑之程度，法院方能形成有罪之確信， 此一刑事訴訟證據法則之鐵律，於本案仍有適用，不能因為 自訴人3人係平民、被告係警局分局長、本案具有民眾對國 家重大政策進行陳抗之特殊性而違背此一證據原則或降低證 明門檻，合先敘明。
㈡按殺人、重傷、傷害三罪之區別，在行為人下手加害時之犯 意，究係使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體 健康？以為斷。而確定行為人有無殺人犯意時，亦應綜合行 為人下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位、其行為動機 、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如 何等事實，為符合論理法則與經驗法則之論斷（最高法院69 年度台上字第2270號、89年度台上字第1051號、94年度台上 字第6857、5436號等判決意旨參照）。
㈢依據前述主建物內影片勘驗結果，整個驅離行動之基調係警 察1人或數人合力將現場群眾勸離，若陳抗民眾自行起身離 開，便未施以任何強制手段，若陳抗民眾滯留原地（坐躺在 地上）不走，則動用強制力，拉起、抬起、拖走，且因警察 人多勢眾，又持用警棍，陳抗民眾於掙扎抵抗甚至摔倒在地 之過程中，難免有因此受傷之可能，是警方行動目的相當明 確，並非刻意針對滯留民眾之何人施暴甚至欲將之打死或使 之受有重傷；蒐證畫面中雖有錄得員警疑似持警棍高舉向下 戳刺、抵住民眾往上戳或徒手往民眾頸部之脆弱部位拉動等 較為強力之舉動，但仍未能確認是否有因此將何人毆擊成傷 或致重傷；何況員警並非普遍使用警棍，多以徒手方式進行 驅離，手段上難認將輕易造成遭驅離民眾身體甚至生命安全 之嚴重威脅，已難認定驅離主建物內民眾之員警意欲將何人 打成重傷甚至生有殺人之犯意。
㈣自訴人林志傑雖確因警方驅離行動受有頭部外傷性蜘蛛網膜 下腔出血之傷勢，自訴代理人反覆援引另案受此傷者之法院 認定、醫學資料及頭部本屬人體極為脆弱部位等，欲論證警 方具有殺人犯意；然而，受有同樣傷名之病患，其出血程度 、多寡、部位、危急程度等皆有個案上之差異，本不能逕予 相提並論，最客觀嚴謹之證據，便是治療病患之醫生怎麼說 ，而當天負責林志傑急診救護之淡水馬偕紀念醫院業已明確 函覆本院，第一，林志傑雖然住院7天但沒有接受任何手術 ；第二，林志傑接受藥物治療並觀察其出血狀況，其蜘蛛網 膜下腔出血僅「微量」，可見或許過程中其有病歷所載噁心 嘔吐之現象，但實際檢查後腦內出血情形並不嚴重；第三， 林志傑住院治療後病情穩定恢復，狀況良好，可見其身體健 康無礙，當無任何後遺症。則觀諸林志傑實際腦部傷勢之嚴 重程度，實難認為員警對其之驅離作為已達對生命安全製造 法所不容許之風險而有殺人行為之著手；且依其證詞及影片 勘驗結果，其所謂被警察用腳踹踢、用棍子打，皆無法證明 員警有何刻意針對其頭部反覆攻擊之行為，且其遭拉扯、拖 行以致因此摔倒在地，其頭部傷勢亦可能係於摔倒時頭部接 觸地面所致，尚無法確認是否如其在醫院所主訴係遭員警用 棍子打頭，則員警針對其頭部之脆弱部位加以毆擊之事證顯 然不足，是依據前揭㈡之說明，自訴代理人無法舉證在場驅 離林志傑等民眾之員警有何對林志傑殺人未遂之直接或間接 故意及客觀著手行為，本院自難對指揮該等員警之被告（詳 下述），論以與何員警共同殺人未遂之犯行。
㈤至於自訴人汪家慶部分，雖其受有右後頸部、頭部、胸部等 處之挫傷瘀血，但是否確於主建物內遭驅離所造成而與被告
有關，已有疑問；又該等部位之傷勢，均無任何明確之醫學 證據證明將可能因此造成其肢能毀敗或嚴重減損，或身體健 康將因此有重大不治或難治之傷害（刑法第10條第4項參照 ），自訴代理人對此可能性或嚴重程度毫無舉證；且觀諸前 述影片勘驗結果，並未錄得與汪家慶遭驅離時有關之畫面（ 僅拍到其於警方驅離前確在主建物內躺臥在地），即便以其 證詞為據，其頸部、頭部皆僅係受有挫傷瘀血，事理上當係 員警於驅離時遇汪家慶抵抗而拖拉所造成，並非員警用腳大 力或反覆踹踢刻意欲使其因此不良於行，自難認定員警有何 重傷未遂之犯意及著手行為，當無法對被告論以共同重傷未 遂之責。
三、但被告仍係行政院主建物內驅離行動之主要現場指揮官： 雖被告對此否認，並稱自己只是固守行政院大門，然而，基 於以下證據，被告當係主建物內之主要指揮官無誤： ㈠承前參、四、㈡所述，行政院區安全維護原由被告之南港分局 負責，當晚臺北市警局決定執行淨化（空）行政院區任務， 院區負責分局亦包括南港分局在內，保警只是支援，當開始 進行驅離行動時，南港分局亦負責請離媒體。
㈡當晚（23日）10時15分許開始大規模驅離行政院院區陳抗民 眾前，中正一分局分局長方仰寧先率警力淨空行政院2、3樓 人士，但1樓大廳仍有約40人靜坐；而方仰寧於另案103自35 原審法院103年7月30日訊問時，以被告身分明確陳稱「中央 辦公大樓的清空指揮官是南港分局長，我當時第一個任務只 是監控行政院中央辦公大樓的門戶，交給保六總隊之後，我 就執行後續的淨空北平東路及行政院北廣場，後來黃昇勇局 長在（應係再）指示我支援南港分局處理行政院中央辦公大 樓一樓的群眾，當時我是支援性質。我並沒有直接下達要驅 散媒體的職權」（見自62卷一第292頁反面筆錄影本），後 又於原審法院103自61之107年8月23日審理中以證人身分證 稱：上開回答「實在」；雖其接著又回答其到1樓看到很多 群眾，跟指揮所回報，其承指揮所命令繼續幫忙，在現場確 實有看到南港分局長，但「不確定他是否是現場指揮官」（ 見自62卷五第232頁筆錄影本），然以當時各分局各有淨空 責任區之警力部署與人力分配，如薛文容之大安分局負責行 政院大門前廣場、方仰寧之中正一分局負責淨空北平東路及 行政院北廣場，被告人在主建物內，依其官階、職級，即便 不是唯一現場指揮官，亦至少是主要指揮官，保警等非分局 警力當只是支援性質，則方仰寧距離事發時間最接近之陳述 當為事實，辯護人擷取其片段證言而為答辯，並非可採。 ㈢觀諸附表二所示主建物內影片之原審勘驗結果（主要為編號1
、3、4），被告多次以雙手搭員警肩膀施力推往門外方向、 手觸員警後背向前推，狀似指示員警組成之人牆將手持攝影 機人員推出主建物外，某媒體問「你現在要媒體先離開了是 不是？」被告答以「我們要驅離了，外面在驅離了，外面在 驅離了」，一字排開穿亮黃色外套員警群及頭戴安全帽員警 群不斷往左前推進，被告位於員警群後方跟著推進，媒體則 逐漸往左退，直到退出大門口；員警列隊於群眾前，現場擴 音器發出「大家手勾手」聲響，嗣群眾呈手勾手躺地姿勢， 重複高喊「退回服貿，捍衛民主」，陳抗民眾並一直喊「媒 體留下」。佐以隨後到主建物內支援淨空任務之方仰寧上開 ㈡之另案陳述，此當係被告依其現場指揮官之身分，所下達 淨空媒體指令之具體作為與口頭宣示，益證被告當時身為南 港分局長，就是行政院中央辦公大樓主建物內執行淨空任務 之現場主要指揮官，即便或許另有相同或更高職級之指揮所 長官在場，亦無礙於此一事實之認定，被告所稱固守於行政 院大門口，當只是其當晚淨空任務執行過程之一環，並非全 貌。
伍、被告等員警依法執行職務，所涉傷害及強制罪嫌不罰：一、集會遊行法第6條設有禁制區之規定已通過違憲審查： ㈠集會遊行法第6條第1項第1款、第2項規定：集會、遊行不得 在左列地區及其週邊範圍舉行。但經主管機關核准者，不在 此限：一、「總統府」、「行政院」、司法院、考試院、各 級法院及總統、副總統官邸。前項第一款地區之週邊範圍， 由內政部劃定公告。但不得逾300公尺。該條曾於91年6月間 作修正，未刪減原定之禁制區，而增列「總統、副總統官邸 」及「各國駐華使領館、代表機構、國際組織駐華機構及其 館長官邸」亦為禁制區。是於現行法制下，除經主管機關核 准者，否則行政院院區及週邊一定範圍內，不得作為集會、 遊行地點。
㈡司法院大法官會議釋字第445號解釋文揭示：「國家為保障人 民之集會自由，應提供適當集會場所，並保護集會、遊行之 安全，使其得以順利進行。以法律限制集會、遊行之權利， 必須符合明確性原則與憲法第23條之規定。」「集會遊行法 第6條規定集會遊行之禁制區，係為保護國家重要機關與軍 事設施之安全、維持對外交通之暢通……均屬防止妨礙他人自 由、維持社會秩序或增進公共利益所必要，與憲法第23條規 定並無牴觸。」並於解釋理由內敘明：「憲法第14條規定人 民有集會之自由，此與憲法第11條規定之言論、講學、著作 及出版之自由，同屬表現自由之範疇。（略）依集會遊行法 第2條規定，所謂集會係指於公共場所或公眾得出入之場所
舉行會議、演說或其他聚眾活動。遊行則指於市街、道路、 巷弄或其他公共場所或公眾得出入之場所之集體行進。集會 自由以集體方式表達意見，為人民與政府間溝通之一種方式 。人民經由此方式，主動提供意見於政府，參與國家意思之 形成或影響政策之制定。從而國家在消極方面應保障人民有 此自由而不予干預；積極方面應提供適當集會場所，並保護 集會、遊行之安全，使其得以順利進行。又集會自由之保障 ，不僅及於形式上外在自由，亦應及於實質上內在自由，俾 使參與集會、遊行者在毫無恐懼的情況下進行。是以法律限 制集會、遊行之權利，除應遵守憲法第23條必要性原則外， 尚須符合明確性原則，使主管機關於決定是否限制人民之此 項權利時，有明確規定其要件之法律為依據，人民亦得據此 ，依正當法律程序陳述己見，以維護憲法所保障之權利。」 「集會遊行法第6條係規定集會、遊行禁制區，禁止集會、 遊行之地區為：一、總統府、行政院、司法院、考試院、各 級法院。二、國際機場、港口。三、重要軍事設施地區。其 範圍包括各該地區之週邊，同條第二項授權內政部及國防部 劃定之。上開地區經主管機關核准者，仍得舉行。『禁制區 之劃定在維護國家元首、憲法機關及審判機關之功能、對外 交通之順暢及重要軍事設施之安全，故除經主管機關核准者 外，不得在此範圍舉行集會、遊行，乃為維持社會秩序或增 進公共利益所必要，同條就禁制地區及其週邊範圍之規定亦 甚明確，自屬符合法律明確性原則，並無牴觸憲法情事』。 」
㈢又司法院大法官會議另於本案發生之前2日即103年3月21日作 成釋字第718號解釋，對於上開釋字第445號解釋有所補充， 指明：「集會遊行法第8條第1項規定，室外集會、遊行應向 主管機關申請許可，未排除緊急性及偶發性集會、遊行部分 ，及同法第9條第1項但書與第12條第2項關於緊急性集會、 遊行之申請許可規定，違反憲法第23條比例原則，不符憲法 第14條保障集會自由之意旨，均應自中華民國104年1月1日 起失其效力。」並於理由內說明，第6條、第24條等規定， 或非本件原因案件應適用之規定，或非確定終局判決所適用 之規定；另就原因案件應適用及確定終局判決所適用之第25 條第1項第1款、第2項等規定，聲請意旨尚難謂已提出客觀 上形成確信法律為違憲之具體理由，或於客觀上具體敘明究 有何違反憲法之處，應不受理。
㈣從而，集會遊行法第6條關於禁制區之現制，雖對人民集會自 由（包含集會、遊行）形成法定限制，但仍已通過大法官實 質違憲審查而認為合憲，法官自有適用合憲法律之義務。
二、本案（323陳抗事件），民眾在行政院區（包含行政院主建 物內大廳）違法進行集會：
㈠本案被告曾於原審法院104年度原矚訴字第1號另案審理時到 庭以證人身分證稱：23日我有到行政院廣場執行勤務，擔任 行政院安全指揮官，在3月20日由南港分局員警負責在行政 院大門外牆處架設拒馬以維護行政院安全，當時行政院1號 門與2號門間外牆處有架設拒馬，拒馬與拒馬間有以鋼纜下 釘，拒馬之間也有以鐵絲、鋼纜和鎖頭鎖住，下釘方式是以 電動鎖釘直接將釘打入地面固定，再捆上鋼纜，如要拆除也 需電動解鎖器將鋼釘拔出，2個鐵拒馬間有以鋼索固定綁在 一起，這是可以用油壓剪的利器剪斷鋼索，鐵拒馬外圈是鐵 條，中間是鐵絲，也可以油壓剪利器剪斷，剪斷鐵絲後該鐵 拒馬就無法使用，鋼纜剪斷後也無法再使用，我雖沒有親眼 目睹另案被告許順治、李冠伶等人破壞拒馬的行為，但是後 來我檢視拒馬、鋼纜及鎖頭等物均已毀損而不堪使用，毀損 情形滿嚴重的，拒馬下釘被剪斷，拒馬之間的鋼纜、鐵絲也 被剪斷等語，而為本院另案之108年度上訴字第3009號確定 判決載述明確（見本院卷二第183頁），參以附表三警方製 作之大事紀，23日當晚7時30分許，已有群眾約200餘人欲攀 爬翻爬行政院大門鐵拒馬進入行政院，遭值勤員警制止，雙 方發生推擠：群眾以油壓剪破壞鐵拒馬，並以棉被覆於鐵拒 馬上，翻越鐵拒馬進入行政院區內，於行政院大門口與南港 分局警力對峙；行政院北平東路後門群眾約100餘人，聚集 欲強行進入行政院，經值勤員警制止，雙方發生推擠；經警 方清空行政院2、3樓民眾後，1樓大廳仍有諸多民眾靜坐等 情，且此事經由媒體普遍報導而為眾所周知（如自62卷一第 142頁以下新聞報導），則於總統馬英九第一次針對反服貿 「太陽花學運」召開記者會回應之23日當晚，不滿之民眾逕 自以上開手段衝入行政院區，到後來持續靜坐於行政院主建 物1樓大廳內及大門前廣場等地，當然構成集會遊行法第2條 第1項之「集會」，且未經主管機關核准便在「行政院」（ 主建物內更無是否超過周邊300公尺範圍之問題）進行集會 ，無論其訴求、動機為何，手段是否平和，皆屬在法定禁制 區內違法集會甚明。
㈡自訴代理人認為前階段衝入行政院區之陳抗行為與後階段自 訴人3人等民眾在行政院1樓大廳內和平靜坐，不應等同視之 ，但此乃同一在行政院內違法集會之持續進行過程中，陳抗 民眾（包含學生）陸續加入或退去、初期以破壞方式進入及 先後進入者捨棄非和平手段改為就地靜坐之集會規模、型態 轉變，並不影響違法集會之認定。
三、淨空行政院任務核屬員警承命解散違法集會之強制力實施， 實施過程縱令有傷害、強制行為及其結果之發生，亦應阻卻 不法（違法性）：
㈠集會遊行法第3條第1項規定，本法所稱主管機關，係指集會 、遊行所在地之警察分局。同法第5條、第24條規定，對於 合法舉行之集會、遊行，不得以強暴、脅迫或其他非法方法 予以妨害。集會、遊行時，警察人員得到場維持秩序。當有 應經許可之集會、遊行未經許可者，同法第25條第1項第1款 、第2項則規定，該管主管機關得予警告、制止或命令解散 ，且制止、命令解散，該管主管機關得強制為之（以上規定 均未在司法院大法官會議釋字第718號解釋宣告違憲之範圍 內）。但集會遊行之限制或命令解散，仍應公平合理考量人 民集會、遊行權利與其他法益間之均衡維護，以適當之方法 為之，不得逾越所欲達成目的之必要限度（同法第26條參照 ）
㈡警察職權行使法第28條第1項、第27條分別規定：警察為制止 或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自 由、名譽或財產之行為或事實狀況，得行使本法規定之職權 或採取其他必要之措施。警察行使職權時，為排除危害，得 將妨礙之人、車暫時驅離或禁止進入。但同法第3條第1項亦