臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2124號
上 訴 人
即 被 告 簡治國
選任辯護人 張以彤律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國108
年8月23日所為107年度易字第368號第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方檢察署105年度偵字第29511號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
簡治國犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰柒拾壹萬伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、簡治國因出租臺中烏日燈會活動現場攤位而認識趙美蘭，其 自始無意與趙美蘭合作投資事業，竟基於意圖為自己不法所 有之犯意，於民國104年1至3月間，向趙美蘭謊稱可投資其 出租攤位事業，亦即由趙美蘭出資，交其在各活動現場取得 出租攤位之權利後，將攤位轉租他人以營利，趙美蘭可因而 取得投資利潤云云，致趙美蘭陷於錯誤，以投資附表編號4 至10所示活動現場攤位之名義，於各該編號所示時間，匯款 各該編號所示金額，至簡治國設於永豐商業銀行帳號000000 00000000號帳戶，簡治國以此手法，合計向趙美蘭詐得新臺 幣（下同）324萬5500元得逞。嗣因趙美蘭向簡治國催討投 資利潤，簡治國起初以給付小額款項搪塞，後來避不見面， 趙美蘭發現受騙而提出告訴，始悉上情。
二、案經趙美蘭訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
本院認定事實所憑之供述證據及非供述證據，檢察官、被告 及辯護人於本院準備程序時均同意作為本案證據（本院卷第 67至69頁)，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，無證 據足認係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信或不得 作為證據之情形，經本院於審判期日依法進行調查提示，均 有證據能力。至於未經本院採為證明被告有罪之證據資料， 無庸贅予探究其證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告簡治國對於上述其曾向告訴人趙美蘭表示
可投資其出租攤位事業，且告訴人因而匯款附表編號4至10 所示金額等情，固均坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之 犯行，辯稱：告訴人匯給我的錢，我都有拿去承租活動攤位 ，但因沒有順利將全部攤位轉租出去，發生虧損，始未交付 投資利潤給告訴人云云。辯護人另辯以：被告並無意圖為自 己不法所有之犯意，亦無施用詐術，且告訴人未陷於錯誤， 本件純屬民事投資風險之爭議，不能於投資失利時即指稱遭 被告詐欺等語。
㈡經查：
⒈被告曾於104年1至3月間，向告訴人表示可投資其出租攤位事 業，亦即由告訴人出資，交其在各活動現場取得出租攤位之 權利後，將攤位轉租他人以營利，告訴人可因而取得投資利 潤等語；嗣告訴人即基於投資附表編號4至10所示活動現場 攤位之認識，於各該編號所示時間，匯款各該編號所示金額 合計324萬5500元，至被告設於永豐商業銀行帳號000000000 00000號帳戶等情，均據被告坦承不諱，核與證人即告訴人 趙美蘭於偵訊及原審審理時之指證情節（偵卷第65至66頁、 原審卷一第413至430頁）相合，且有附表編號4至10所示之 匯款委託書、保管條（見各該編號「證據」欄所示）、永豐 商業銀行函附之帳戶交易明細（偵卷第106至117頁）在卷可 稽，此部分事實首堪認定。
⒉按當事人間成立合作投資契約，由一方出資，交由他方經營 事業，而按約定比例分配取得營收利潤並分擔營業損失者， 其事業之收支情形、營虧結算等，攸關雙方權益至為重大， 不可能毫無任何書面紀錄。本案被告以合作投資事業之名義 ，向告訴人合計收取324萬餘元，金額非少，然非但於被告 所謂合作期間，不曾向告訴人出示任何財務報表或金額計算 情形，此據證人即告訴人趙美蘭於原審審理時結證屬實（原 審卷一第415頁），且從告訴人提告後迄今已將近4年之久， 相關收支情形、營虧結算紀錄等均仍付之闕如，倘若被告當 時確有與告訴人合作投資事業之真意，豈有可能如此？足認 被告當時縱有實際從事出租攤位之事業，亦僅屬為自己個人 之利益所經營，其自始即無意與告訴人進行合作，所謂告訴 人可投資獲利云云，不過是其向告訴人詐欺取財之不實藉口 而已。所辯：因發生虧損，始未交付投資利潤給告訴人云云 ，核屬推諉卸責之詞，無可採信。又被告不具計算收支、進 行利潤分配之意，以合夥名義詐得告訴人之匯款後，無論將 款項用在何處，均不影響其詐欺罪責之成立。所辯：告訴人 匯給我的錢，我都有拿去承租活動攤位云云，姑不論是否屬 實，均不能採為有利於被告之論據。起訴書犯罪事實欄關於
詐騙手法部分，記載被告「明知並未標得如附表編號4至10 所示之活動攤位」云云，固有未洽，惟無礙被告詐術施用及 本案起訴範圍之特定，爰逕予更正之。
⒊被告自始無意與告訴人合作投資經營事業，竟向告訴人謊稱 可投資其事業藉以獲利云云，致告訴人誤信為真而交付款項 ，其主觀上有意圖為自己不法所有之犯意，客觀上有詐術行 為之實施，均屬灼然，非單純民事糾紛而已。辯護人所辯： 本件純屬民事投資風險之爭議云云，難認可採。再者，行為 人於實行詐騙期間或詐騙之後，為持續詐得款項或搪塞掩飾 ，而向被害人給付若干小額款項或簽立文書票據者，不乏其 例。本案被告於收款後，固曾於104年6至8月間簽立保管條 ，及向告訴人匯付下列金額：①104年4月20日匯款4萬元；② 同年4月27日匯款5萬元；③同年12月1日匯款1萬5千元；④同 年12月23日匯款2萬元；⑤105年1月5日匯款4萬元；⑥同年1月 9日匯款2 萬元；⑦同年1月19日匯款2萬元；⑧同年1月27日匯 款8萬元；⑨同年3月29日匯款6萬元；⑩同年4月7日匯款4萬元 ；⑪同年5月27日匯款3萬元；⑫同年7月6日匯款2萬元（合計 匯付43萬5千元），有告訴人於偵訊時之陳述（偵卷第66頁 ）、各該保管條（見附表「證據」欄所示）、匯款申請書（ 原審卷一第371至375頁、381至391頁）可參，惟其給付小額 款而續收不成比例之大額匯款，明顯僅是為了持續詐騙或搪 塞掩飾，不足採為有利於被告之認定。又辯護人於原審審理 時傳喚之證人施宥均（原審卷一第430至439頁）、黃苡甄（ 原審卷二第12至22頁）、劉恩豪（原審卷二第23至33頁）、 魏懿娟（原審卷二第33至43頁），及於本院審理時傳喚之證 人林清輝（本院卷第131至133頁）、郭建新（本院卷第135 至140頁）、林漢宗（本院卷第269至274頁），僅能證明被 告當時曾經從事出租攤位事業，至於被告究竟有無與告訴人 合作投資經營事業之意思，尚無從憑以證明之，亦不足以動 搖上開事實認定。
㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。辯護人聲請傳喚 證人陳怡妙，經本院傳拘無著（本院卷第247頁、287至291 頁），考量本案事證已明，且觀諸辯護人提出之調查證據聲 請狀（本院卷第239頁），主要亦在闡述被告曾經標得活動 攤位之事，核與本案待證事實欠缺重要關聯性，因認無調查 之必要，附此敘明。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告以 相同投資模式之名義，陸續向告訴人詐取金錢，致告訴人匯 款附表編號4至10所示金額，侵害同一告訴人之財產法益，
各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分 割，應合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯， 僅論以一罪。
㈡公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，於103年底某時 向告訴人佯稱其可標到各種活動之攤位，告訴人可向其購買 攤位並代為出租以賺取利潤云云，並介紹告訴人購買臺中烏 日燈會活動之攤位，致告訴人陷於錯誤，於附表編號1至3所 示時間，匯款各該編號所示金額至被告帳戶，嗣因上開攤位 招商出租不順，告訴人要求退回其中20個攤位，詎被告遲不 退款，且向告訴人佯稱：上開20個攤位之退款，可充當附表 編號4至10所示活動攤位之投資款項云云，致告訴人陷於錯 誤而同意之，因認此部分被告亦涉犯刑法第339條第1項之詐 欺取財罪嫌等語。惟依告訴人於原審審理時所證：臺中烏日 燈會部分，我不是投資被告，而是向被告承租31個攤位，其 中主燈位置攤位1個12萬元，其他攤位30個每個各9萬元(合 計282萬元)，我因而於103年12月30日匯款135萬元、104年1 月8日再匯135萬元、12萬元(合計282萬元)給被告，這部分 是我獨資，由我跟被告承租攤位，利潤歸我自己，請被告幫 我轉租出去後，由介紹我跟被告認識的「阿昌」幫我去向攤 商收錢，後來因為部分攤位沒有轉租出去，被告答應退給我 20個攤位的款項，每個攤位退9萬元，原本要退180萬元，被 告匯30萬元給我，並在保管條上寫「尚未給付150萬元予趙 美蘭」等語（原審卷一第417至418頁、421至422頁）。可見 此部分交易模式，主要是告訴人向被告付款承租攤位，核與 上述附表編號4至10所示之合作投資經營關係不同，且告訴 人亦稱其確有取得所承租之攤位，難認此部分有何詐術實施 及陷於錯誤可言。又告訴人取得所承租之攤位後，因未能將 全部攤位順利轉租，被告承諾退還20個攤位之款項180萬元 ，嗣已向告訴人匯付30萬元，另簽立保管條載明尚欠150萬 元之旨，此觀告訴人上開證詞甚明，並有匯款申請書（原審 卷第253頁上方）、保管條（偵卷第27頁）存卷可證。縱所 欠150萬元迄未清償，亦為民事債務不履行之問題，於無證 據足認被告自始即有意圖為自己不法所有犯意之情形下，尚 難遽以詐欺罪責相繩之。至於公訴人所指被告詐騙告訴人同 意將上開攤位退款充當附表編號4至10所示活動攤位之投資 款項云云，為被告堅決否認，且僅有告訴人之單一指訴，無 任何補強證據足以擔保屬實，不能遽為不利於被告之認定。 此外，公訴人未能提出其他證據，以證明被告確有其所指之 上開詐欺行為，此部分原應為被告無罪之判決，惟倘成立犯 罪，與上開論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不
另為無罪之諭知。
㈢原審論罪科刑，固非無見。惟查：1、被告接續向告訴人詐騙 附表編號4至10所示金額，雖於收款後，曾向告訴人匯付若 干小額款項，僅是為了持續詐騙或搪塞掩飾，不足採為有利 於被告之認定。況詐欺罪成立後，縱事後將贓款返還，仍無 礙犯罪之成立。原判決以被告曾於104年4月20日匯款4萬元 、同年4月27日匯款5萬元，合計金額與附表編號4所示詐騙 金額9萬元相同，認被告已將此部分投資款返還告訴人，且 告訴人未提出此筆匯款之保管條等由，遽謂被告自始欠缺主 觀犯意，而就此部分不另為無罪之諭知，難認可採；2、本 案被告詐騙手法，係自始無意與告訴人合作投資經營事業， 竟向告訴人謊稱可投資其事業藉以獲利云云。原判決認被告 當時已無意辦理任何攤位出售事宜，尚嫌率斷；3、被告於 本院審理期間，曾向告訴人支付部分金額，於宣告沒收犯罪 所得時，應予扣除（詳下述）。原審未及審酌，亦欠允當。 被告仍執前詞，矢口否認犯行，惟所辯均不足採，業經本院 論駁如上，其上訴固無理由，惟原判決既有上揭未洽之處， 無可維持，應由本院撤銷改判之。
㈣爰審酌被告前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，素 行非劣，惟其正值青壯，不思以正當方法得財，竟以上述手 法接續詐騙告訴人，合計詐得金額達324萬餘元，且犯後飾 詞卸責，案發後迄今已久，仍未與告訴人成立和解並賠償全 部損害，犯後態度難謂良好，並考量其犯罪之動機、目的、 手段、犯罪期間、所生危害程度，兼衡其教育程度、工作收 入情形、家庭生活狀況（本院卷第308頁）等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑。
㈤沒收：
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正公 布，並於105年7月1日生效施行。依修正後刑法第2條第2項 規定，沒收應適用裁判時之法律，並無刑法第2條第1項「從 舊從輕原則」之適用。被告向告訴人詐得附表編號4至10所 示金額合計324萬5500元，為本案犯罪所得，且屬被告所有 。惟被告於收款後，曾向告訴人匯付43萬5千元，已如前述 。又被告於本院審理期間，另曾向告訴人匯付10萬元乙情， 此據告訴人陳明在卷（本院卷第232頁），並有匯款申請書 可證（本院卷第191頁）。上開匯款合計53萬5千元（43萬5 千元＋10萬元)，既經實際合法發還告訴人，應予扣除，毋庸 諭知沒收。為此，爰就其餘未扣案之犯罪所得271萬500元（ 324萬5500元－53萬5千元），依刑法第38條之1第1項前段規 定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉至於辯護人主張被告曾於104年6月底，在台北富邦銀行農安 分行門口車上，交付現金36萬元給告訴人云云(原審卷第359 頁），為告訴人否認在卷（原審卷一第427頁），復無證據 足以證明，難認有據，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第38條之1第1 項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 30 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 109 年 10 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 活動 匯款時間 匯款金額 (新臺幣) 證據 1 臺中烏日燈會 103.12.30 135萬元 匯款委託書(偵卷5頁)、保管條(偵卷27頁) 2 同上 104.01.08 135萬元 3 同上 104.01.08 12萬元 4 國小園遊會 104.03.13 9萬元 匯款委託書(偵卷7頁上方) 5 蘆洲龍舟賽 104.06.03 68萬元 匯款委託書(偵卷7頁中間)、保管條(偵卷29頁) 6 東森幼幼10場活動 104.06.08 100萬元 匯款委託書(偵卷7頁下方)、保管條(偵卷33頁) 7 大稻埕煙火節 104.06.23 90萬元 匯款委託書(偵卷9頁上方中間)、保管條(偵卷31頁) 8 同上 104.06.24 27萬元 9 北大花園板橋新埔檔期 104.07.09 10萬5500元 匯款委託書(偵卷9頁下方)、保管條(偵卷35頁) 10 公館自來水廠 104.07.21 20萬元 匯款委託書(偵卷11頁上方)、保管條(偵卷35頁) 編號4至10合計金額 324萬5500元