臺灣雲林地方法院民事判決 109年度訴字第378號
原 告 何銘亮
訴訟代理人 蔡駿民律師
被 告 陳春魁
任榮民
陳王秋雀
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國109 年
9 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告任榮民應將如附表編號2 所示之抵押權設定登記予以塗銷。被告陳王秋雀應將如附表編號3 所示之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之 法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。又請求塗銷土地及 建物之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地及建物所有人之 除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產 所在地之法院管轄（最高法院86年度臺上字第1421號判決意 旨參照）。查本件原告係主張抵押權所擔保之債權已因時效 屆滿而消滅或債權不存在，依法請求塗銷不動產之抵押權設 定登記，自屬因不動產物權而涉訟，又該不動產係坐落在雲 林縣，揆諸前揭規定及說明，自應專屬於該不動產所在地法 院即本院管轄，合先敘明。
二、本件被告任榮民未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、原告前於民國83年間向被告陳春魁借款新臺幣（下同）500 萬元，並以原告所有坐落雲林縣石農段640 、640-2 、643 、645 、646 、651 、651-2 地號土地（下合稱系爭7 筆土 地）共同設定如附表編號1 所示第一順位抵押權（下稱系爭 抵押權①）予被告陳春魁，然系爭抵押權①存續期間為83年 5 月18日至84年5 月18日，清償日期為84年5 月18日，是系 爭抵押權①所擔保債權之消滅時效期間應自84年5 月18日起 算，至99年5 月18日即已罹於時效，而被告陳春魁亦未於時
效完成後5 年內行使其抵押權，是系爭抵押權①於99年5 月 18日已因除斥期間經過而消滅。
㈡、又被告陳春魁因原告未如期還款，希望原告再提出其他擔保 ，而要求原告在已設定抵押之系爭7 筆土地上，再設定抵押 予其配偶即被告陳王秋雀，因此原告於84年9 月27日時再以 系爭7 筆土地共同設定如附表編號3 所示第三順位抵押權（ 下稱系爭抵押權③）予被告陳王秋雀，然原告與被告陳王秋 雀間當時並未無借款之交付，因借貸契約係屬要物契約，今 借款既未交付，兩造間之借貸契約自不成立，系爭7 筆土地 所設定之債權既不存在，縱為設定系爭抵押權③，依抵押權 之從屬性，系爭抵押權③亦不成立；縱認債權存在，系爭抵 押權③存續期間為84年9 月27日至85年9 月26日，清償日期 為85年9 月26日，是系爭抵押權③所擔保債權之消滅時效期 間應自85年9 月26日起算，至100 年9 月26日即已罹於時效 ，而被告陳王秋雀亦未於時效完成後5 年內行使其抵押權， 是系爭抵押權③於100 年9 月26日已因除斥期間經過而消滅 。請鈞院擇一為原告勝訴之判決。
㈢、另就原告與被告任榮民間，原告於83年間以汽車音響貨物等 貨物向被告任榮民質押借款，因原告當時欲向被告任榮民取 回部份貨物，應被告任榮民之要求而以系爭7 筆土地設定如 附表編號2 所示第二順位抵押權（下稱系爭抵押權②）。又 系爭抵押權②存續期間為83年8 月28日至88年8 月28日，清 償日期為88年8 月28日，是系爭抵押權②所擔保債權之消滅 時效期間應自88年8 月28日起算，至103 年8 月28日即已罹 於時效，而被告任榮民亦未於時效完成後5 年內行使其抵押 權，是系爭抵押權②於103 年8 月28日已因除斥期間經過而 消滅。
㈣、又被告陳春魁所提出之91年民調字第112 號高雄市楠梓區調 解委員會調解書（下稱系爭調解書），係因91年間被告陳春 魁對原告提出刑事詐欺告訴，原告始簽立系爭調解書。縱認 系爭調解書有原告債務承認之情況，但係於91年4 月11日所 簽立，是原告與被告陳春魁間之借貸關係亦已罹於15年之時 效。
㈤、從而，因系爭抵押權①、②、③設定尚未塗銷，有礙原告系 爭7 筆土地之所有權，爰依民法第767 條第1 項中段，請求 被告陳春魁、任榮民、陳王秋雀分別塗銷系爭抵押權①、② 、③登記。並聲明：被告陳春魁、任榮民、陳王秋雀應塗銷 如附表所示編號1 、2 、3 之抵押權登記。
二、被告方面：
㈠、被告陳春魁則以：
原告有向伊借款1,500 萬元，並以其所有系爭7 筆土地共同 設定系爭抵押權①擔保該借款債務，而原告之後有陸續清償 ，但清償之金額僅共200 多萬元。又原告於91年4 月11日曾 與伊就該擔保債權簽立系爭調解書，是該擔保債權並未罹於 時效等語置辯。
㈡、被告陳王秋雀為訴訟標的之認諾，同意原告之請求。㈢、被告任榮民未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、本院之判斷：
㈠、被告陳王秋雀部分：
按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於 其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條 定有明文。另按被告對於原告依訴之聲明所為關於某法律關 係之請求，於法院行言詞辯論時為承認者，即生訴訟法上認 諾之效力，法院應不待調查原告請求之訴訟標的之法律關係 果否存在，逕以認諾為該被告敗訴判決之基礎，最高法院85 年度臺上字第153 號判決可資參照。查原告前揭主張之事實 ，有提出土地登記第一類謄本在卷為佐，並有被告陳春魁所 提出之債務清償協議書、系爭調解書在卷可稽。被告陳王秋 雀於本院109 年8 月13日言詞辯論期日當庭表示同意塗銷等 語，有言詞辯論筆錄在卷可參。是被告陳王秋雀於言詞辯論 為訴訟標的之認諾，堪予認定，依上開說明，本院自應為被 告陳王秋雀敗訴之判決。
㈡、被告任榮民部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按請 求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依 其規定，同法第125 條亦有明文者。又以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成 後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，亦為同法第 880 條所明定。
⒉查原告主張之上開有關被告任榮民部分之事實，業據其提出 土地登記第一類謄本為證，而被告任榮民經合法通知未到庭 陳述，亦未提出書狀作何聲明或陳述以供本院審酌，應視同 自認，是原告之上開主張堪信為真實。又系爭抵押權②所擔 保之債權，不論其債權性質為何，依民法第125 條規定，其 消滅時效最長為15年，即依系爭7 筆土地登記謄本上所載之 清償日期88年8 月28日開始起算請求權時效，至103 年8 月 28日屆滿15年而罹於時效，被告任榮民並未於該請求權消滅
時效完成後5 年間實行抵押權，是系爭抵押權②業於108 年 8 月28日，因除斥期間屆滿而消滅。
⒊從而，系爭抵押權②既已消滅，其抵押權登記之繼續存在， 自係對原告之所有權造成妨害，原告本於所有權排除侵害之 作用，請求被告塗銷系爭抵押權②登記，於法即屬有據，應 予准許。
㈢、被告陳春魁部分：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125 條前段定有 明文。然消滅時效，因承認而中斷；而時效中斷者，自中斷 之事由終止時，重行起算，民法第129 條第1 項第2 款、第 137 條第1 項亦分別定有明文。次按消滅時效因請求、承認 、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其 請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的 承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最 高法院51年臺上字第1216號判決意旨參照）。 ⒉經查，原告雖不否認有向被告陳春魁，及曾於91年4 月11日 與被告陳春魁就系爭抵押權①所擔保之借款成立調解，但主 張借款金額僅有500 萬元云云，然觀諸系爭調解書內容之記 載，原告於84年9 月間係向被告陳春魁借款1,500 萬元，且 原告同意至91年4 月份起，共分24期，每期在當月20日給付 利息3 萬元，在該24期利息支付完成後，再協商攤還本金事 宜等情，有系爭調解書在卷可考，則原告僅空言泛稱向被告 陳春魁借款僅500 萬元，尚難採信。又系爭抵押權①所擔保 借款債權，約定之清償日期為84年5 月18日，有土地登記謄 本在卷可稽，復為兩造所不爭執，則該擔保債權之15年請求 權時效，即應自清償日期84年5 月18日起算。惟原告與被告 於91年4 月11日在高雄市楠梓區調解委員會就系爭抵押權① 所擔保之借款債權成立調解，為原告所不爭執，則此舉已含 有認識被告陳春魁就該擔保借款請求權存在之表示行為，自 應解已對該擔保借款債權為承認，故系爭抵押權①所擔保之 借款債權之請求權時效已因原告之承認而生中斷之效力，依 民法第137 條規定，被告陳春魁就系爭抵押權①所擔保之借 款債權請求權時效自應重行起算。被告陳春魁雖辯稱在簽立 系爭調解書後原告有每個月匯款3 萬元至其帳戶云云，然並 未提出證據證明原告匯款至何年月，雖致本院無法認定系爭 抵押權①所擔保借款債權之請求權時效應何時重行起算，然 若以兩造均不爭執之系爭調解書簽立日即91年4 月11日起重 行起算時效，雖至106 年4 月11日屆滿15年，但因擔保債權 請求權消滅時效完成後，仍需抵押權人於5 年間不實行抵押 權，抵押權始因除斥期間經過而消滅，則系爭抵押權①所擔
保借款債權之時效完成後之5 年實行抵押權除斥期間末日即 為111 年4 月11日，是截至本件言詞辯論終結時，系爭抵押 權①之除斥期間顯未屆滿。從而，原告主張系爭抵押權①因 擔保債權罹於時效，且逾5 年除斥期間未予實行而消滅，並 據此依民法第767 條第1 項中段，請求被告陳春魁塗銷系爭 抵押權①登記，即非有據，不應准許。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段、第880 條規定 ，請求被告任榮民、陳王秋雀應分別將系爭抵押權②、③登 記予以塗銷，為有理由，應予准許。至原告另請求被告陳春 魁應將系爭抵押權①登記予以塗銷部分，則無理由，不應准 許。
五、按本於被告認諾所為之判決，應依民事訴訟法第389 條第1 項第1 款規定應依職權宣告假執行。然為執行名義之判決， 係命債務人為一定之意思表示，而不表示者，視為自判決確 定時已為其意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文 ，此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之 法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得聲請強制執行 。而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強制執行者，故 命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將使債務人即被 告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法第130 條規定 不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行，自亦不適於宣 告假執行。本件原告係請求被告陳王秋雀塗銷系爭抵押權③ 登記，即係請求命被告陳王秋雀為塗銷登記之意思表示，參 諸前揭說明，本件自不得依職權宣告假執行，併此敘明。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不予一一論述 ，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
民事第一庭 法 官 吳福森
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
書記官 程尹鈴
附表：
┌──────┬──────────┬──────────┬──────────┐
│編號 │ 1 │ 2 │ 3 │
├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│權利人 │ 陳春魁 │ 任榮民 │ 陳王秋雀 │
├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│債務人 │ 何銘亮 │ 何銘亮 │ 何銘亮 │
├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│設定義務人 │ 何銘亮 │ 何銘亮 │ 何銘亮 │
├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│收件字號 │斗地普字第008516號 │斗地普字第015585號 │斗地普字第018915號 │
├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│登記日期 │83年5月21日 │83年9月14日 │84年9月27日 │
│（民國） │ │ │ │
├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│擔保債權總金│7,000,000元 │最高限額7,000,000元 │7,000,000元 │
│額（新臺幣）│ │ │ │
├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│存續期間 │自83年5 月18日至84年│自83年8 月28日至88年│自84年9 月27日至85年│
│（民國） │5月18日 │8 月28日 │9月26日 │
├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│清償日期 │84年5月18日 │88年8月28日 │85年9月26日 │
│（民國） │ │ │ │
└──────┴──────────┴──────────┴──────────┘