臺灣雲林地方法院刑事判決 109年度訴字第426號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 劉建輝
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
被 告 鍾辰帆
選任辯護人 陳青來律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第4541號），本院判決如下：
主 文
劉建輝共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案蘋果廠牌行動電話壹支（含不詳門號晶片卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
鍾辰帆共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。未扣案Samsung 廠牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號晶片卡壹張），沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉建輝與鍾辰帆均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，依法不得販賣、持 有。劉建輝、鍾辰帆竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意聯絡，於民國107 年7 月20日上午8 時 50分許至同日上午9 時50分許，李瑞騰以行動電話聯繫鍾辰 帆持用Samsung 廠牌、門號0000000000號之行動電話表示欲 購買甲基安非他命，鍾辰帆復以該行動電話之通訊軟體FACE BOOK與劉建輝持用之蘋果廠牌、不詳門號之行動電話聯繫， 約定販賣甲基安非他命之時間、地點、數量後，李瑞騰駕駛 車牌號碼000-0000號自用小貨車搭載鍾辰帆，前往雲林縣斗 六市○○路000 號小北百貨前，由鍾辰帆向李瑞騰收取新臺 幣（下同）1,000 元，再由劉建輝騎乘車牌號碼000-000 號 普通重型機車至該處，提供甲基安非他命2 小包，其中1 包 販賣予李瑞騰，另1 包交予鍾辰帆作為介紹購毒者之報酬， 並由鍾辰帆將1,000 元之價金交給劉建輝，完成交易。二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明定。經查，本案檢察官、 被告劉建輝、鍾辰帆及其等辯護人對本判決所引用供述證據 ，明示同意有證據能力（見本院卷第74頁、第157 頁至第 169 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等 供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵， 且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
二、本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告2 人及其 等辯護人均不爭執其證據能力，亦查無有何違反法定程序取 得之情形，與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告2 人於本院審理時坦承不諱（見本 院卷第157 頁），核與證人李瑞騰於警詢及偵查中、證人鍾 佳娟於警詢時之證述相符（見警卷第47頁至第73頁、偵卷第 43頁、第44頁），復有行車紀錄器影像譯文摘要1 份、車輛 詳細資料報表3 紙、行車紀錄擷取照片8 張附卷可稽（見警 卷第75頁至第84頁、第89頁至第93頁），足認被告2 人具任 意性且不利於己之自白，與上開犯罪事實相符，應堪採信。㈡、就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、 交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為，如行 為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分 擔上開行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販 賣毒品之罪責（最高法院107 年度台上字第4666號判決意旨 參照）。本案被告鍾辰帆既先與證人李瑞騰聯繫販賣毒品之 事，後會同證人李瑞騰於交易時間、地點，與被告劉建輝見 面，再代被告劉建輝為販賣毒品之收款行為，已然實施販賣 毒品構成要件事實之部分行為，且被告鍾辰帆主觀上也知悉 被告劉建輝係從事毒品販賣，並自被告劉建輝處獲得甲基安
非他命毒品作為報酬，則被告鍾辰帆有與被告劉建輝共同販 賣甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈢、販賣毒品之行為已經政府懸為禁令，刑責甚重，取締嚴格， 故販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或 遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販 入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒 品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬 合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨 時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情 之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲 後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概 而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售 價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從 價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則 屬同一，從而，舉凡有償交易，除有反證足以認定確係另基 於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難認販賣者諉以無營 利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。經查，被告劉 建輝確有交付甲基安非他命予李瑞騰並收取價款之行為，已 經認定如上，且被告劉建輝自承：販賣1,000 元甲基安非他 命可以賺自己吃的等語（見本院卷第165 頁）；被告鍾辰帆 亦供承：我是賺其中1 包自己施用等語（見本院卷第165 頁 ），足認被告2 人販賣甲基安非他命予李瑞騰之行為，有賺 取相當利潤，均係出於意圖營利，至屬灼然。
㈣、綜上各節，本案事證明確，被告2 人犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑 之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不 能割裂而分別適用有利之條文。本案被告2 人於行為後，毒 品危害防制條例分別為以下修正：
１、毒品危害防制條例第4 條第2 項規定於109 年1 月15日修正 公布，自公布後6 個月即同年7 月15日施行。修正前規定「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後之法 定刑提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺
幣1,500 萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之 規定對被告2 人並非較為有利。
２、第17條第2 項同於109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日 施行，修正前規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，修正後規定「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後本條 項之適用，限於被告在偵查中及「歷次事實審審級」法官宣 示最後言詞辯論終結時均有自白，方有適用，相較於依修正 前規定，被告只須在偵查及審判階段各有1 次以上之自白， 不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，均得認有該 條項之適用，不以始終承認為必要者，修正後之規定並未較 有利於被告。
３、綜合比較新舊法後，以修正前之毒品危害防制條例對被告較 為有利，自應整體適用修正前之毒品危害防制條例相關規定 。
㈡、核被告2 人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪。被告劉建輝為販賣而持有甲基安 非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。被告2 人就本件犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯 。
㈢、被告鍾辰帆前因施用毒品案件，經本院以107 年度六簡字第 15號判決判處有期徒刑3 月確定，於107 年4 月17日易科罰 金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可按（本院卷第148 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告鍾辰帆前案 所犯為施用毒品案件，其復為本案同條例之販賣第二級毒品 犯行，足見其對刑罰之反應力薄弱，認有依刑法第47條第1 項之規定加重其刑之必要（販賣第二級毒品罪之法定刑為無 期徒刑部分，依法不得加重）。
㈣、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾 經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要 。所謂「自白」，係指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後， 自動供述不利於己之犯罪事實，對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意（最高法院100 年度台上字第5850號 、101 年度台上字第1539號判決意旨參照）。經查，被告2 人就其等販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均自 白犯罪，皆應依前開規定減輕其刑，被告鍾辰帆部分法定刑 為有期徒刑或罰金刑部分，依法先加後減之。
㈤、毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出本案毒品來源之有 關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調 查或偵查並查獲者而言。查本案並未因被告2 人之供述查獲 其他正犯或共犯等情，有臺灣雲林地方檢察署109 年6 月17 日雲檢原地108 偵4541字第1099016483號函、雲林縣警察局 西螺分局109 年6 月24日雲警螺偵字第1090006714號函檢附 職務報告在卷可參（見本院卷第61頁至第65頁) ，故被告2 人尚無從依該規定減輕其刑。
㈥、刑法第59條：
１、被告劉建輝部分：
被告劉建輝之辯護人雖請求本院適用刑法第59條規定遞減輕 被告販賣第二級毒品之罪刑（見本院卷第169 頁）。但查， 刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。被告劉建輝本案販 賣第二級毒品之犯行，屬萬國公罪，並依上開規定減輕其刑 後，其刑責已大幅降低，且被告劉建輝為本案毒品之提供者 ，擔任本案犯行之主要角色，另無可資憫恕之販賣動機，是 本案販賣第二級毒品部分尚無情輕法重之處，故辯護人請求 再依刑法第59條規定酌減其販賣第二級毒品罪之刑責，難以 准許。
２、被告鍾辰帆部分：
被告鍾辰帆販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，戕人身心 ，應懲之不貸；然考量被告鍾辰帆並非本案甲基安非他命之 提供者，其分擔共同販賣毒品之構成要件行為之犯罪情節亦 非甚鉅，核其目的猶未脫吸毒者友儕間為求互通有無並賺取 些許毒品供自行施用之情形，衡酌其犯罪之情節，不無情輕 法重，尚堪憫恕之情形，是本院認被告鍾辰帆縱依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減刑之後，科以最低刑度，猶嫌 過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，衡情尚有可 憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並先加後遞減之 。
㈦、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人均有毒品前科，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行均不佳；其等 明知我國對販賣毒品之行為設有處罰，竟仍為本案犯行，造 成毒品流通，危害社會治安，並戕害他人身心健康，所為實 無足取，惟念被告2 人犯後均坦承犯行之犯後態度，販賣數
量甚微、對象僅1 人、販賣所獲利潤非鉅，暨參以被告2 人 參與犯罪之分工情節，犯罪之動機，目的及手段，另兼衡被 告劉建輝自陳高中畢業之智識程度、未婚、無小孩、從事臨 時工、日薪約1,000 元（見本院卷第167 頁）；被告鍾辰帆 自陳高職畢業之智識程度、從事泥水工人、日薪約1,500 元 ，須扶養1 名小孩（見本院卷第168 頁）等一切狀況，分別 量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠、被告劉建輝本案販賣第二級毒品之所得1,000 元，應依刑法 第38條之1 第1 項前段規定，宣告沒收，且因該價金並未扣 案，依刑法第38條之1 第3 項規定，併諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、未扣案之蘋果廠牌行動電話1 支（含不詳門號晶片卡1 張） ，為被告劉建輝本件販賣毒品聯繫使用之工具（見本院卷第 166 頁）；未扣案之Samsung 廠牌行動電話1 支（含000000 0000號晶片卡1 張），為被告鍾辰帆本件販賣毒品聯繫使用 之工具（見本院卷第165 頁、第166 頁），不問屬於犯罪行 為人與否，均依照毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告 沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官施家榮提起公訴；檢察官李松諺到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 王紹銘
法 官 黃麗竹
法 官 簡鈺昕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林芳宜
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第 4 條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。