臺灣苗栗地方法院刑事判決 109年度訴字第78號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 陳永君
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度毒偵字第63號），本院判決如下：
主 文
陳永君施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、陳永君明知分別經毒品危害防制條例規定為第一、二級毒品 之海洛因及甲基安非他命，均係依法列管之毒品，不得施用 ，竟分別為下列行為：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年10 月28日某時，在其位於苗栗縣頭份市文英山莊11之12號住處 之後方山區，以將甲基安非他命置於玻璃球上燒烤後，吸食 所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。 ㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年10月29日19時 20分回溯26小時內之某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方 式施用第一級毒品海洛因1 次。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、起訴合法要件：
㈠被告陳永君行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條業於 108 年12月17日修正，並於109 年1 月15日公布，嗣於109 年7 月15日生效。又於108 年12月17日修正之條文施行前， 犯毒品危害防制條例第10條之罪之案件，於修正施行後，依 下列規定處理：二、審判中之案件，由法院依修正後規定處 理，毒品危害防制條例第35條之1 第2 款定有明文。是揆諸 前揭規定，本院就本案被告被訴施用第一、二級毒品犯行部 分，應依修正後毒品危害防制條例第20條、第23條規定，檢 視本案是否合於起訴之合法要件。
㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10 條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第 2 項定有明文。經查，被告前因施用毒品案件，經法院裁定 令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於 106 年6 月28日執行完畢釋放。又於上開觀察、勒戒執行完
畢釋放後3 年內之108 年10月間，因本案施用毒品案件，經 臺灣苗栗地方檢察署檢察官以109 年度毒偵字第63號向本院 提起公訴等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 佐（見本院卷第11至18頁）。揆諸前揭規定，被告本案各該 施用毒品犯行，既均合於觀察、勒戒執行完畢後3 年內再犯 之要件，則檢察官依同條例第23條第2 項規定予以追訴，自 屬合法。
二、證據能力：
㈠本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞 辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證 據能力。
㈡本判決下述所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，且 均係依法定程序合法取得，而查無依法應排除其證據能力之 情形，復經本院依法踐行證據調查程序，自均得作為本院認 事用法之依據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實一、㈠部分：
上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及審理中均坦承不諱（見毒 偵卷第70頁，本院卷第191 頁），並有苗栗縣警察局竹南分 局偵查隊偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照 表（檢體編號：108B0356號）、中山醫學大學附設醫院檢驗 科藥物檢測中心尿液檢驗報告（檢體編號：108B0356號）各 1 份附卷可稽（見毒偵卷第37、41頁），足認被告上開任意 性自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。 ㈡犯罪事實一、㈡部分：
訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊沒有 施用海洛因，伊是因為在黃羅禮住處聊天時，黃羅禮在一旁 施用海洛因致伊吸入二手煙霧，或因伊之前一直咳嗽時有服 用晟德甘草止咳水，才會導致尿液經檢驗呈嗎啡陽性反應等 語。經查：
⒈按所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有 該成分之現象。尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之 成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但初步篩檢陽性檢 體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，不致有「偽陽性 」結果等節，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）管 制藥品管理局以97年1 月21日管檢字第0970000579號函釋明 確（見本院卷第87頁）。經查，被告於108 年10月29日19時
20分許，經苗栗縣警察局竹南分局警員採集尿液後，該尿液 檢體經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫 學分析法進行初步檢驗，並以氣相層析質譜分析法進行確認 檢驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，並有檢出可待因成分等 情，有苗栗縣警察局竹南分局偵查隊偵辦違反毒品危害防制 條例案件尿液鑑驗代碼對照表（檢體編號：108B0356號）、 中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（ 檢體編號：108B0356號）各1 份在卷可證（見毒偵卷第37、 41頁）。而被告所排放尿液經以氣相層析質譜分析法進行確 認檢驗後，既呈嗎啡陽性反應並有檢出可待因成分，則依前 開說明，該檢驗已不致產生偽陽性之結果，足認被告於108 年10月29日19時20分回溯26小時內之某時，確有施用第一級 毒品海洛因。
⒉被告雖仍以前詞置辯，惟查：
⑴經本院檢視前揭尿液檢驗報告，可見被告所排放尿液經以氣 相層析質譜分析法進行確認檢驗後，已檢出其尿液中嗎啡濃 度為988ng/mL，高於衛生福利部食品藥物管理署所訂之閾值 即300ng/mL甚多，已值令人高度懷疑其所辯因吸入二手海洛 因煙霧致尿液呈嗎啡陽性反應等語是否屬實。又按吸入煙毒 或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢 驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢 驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接 相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」 中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗 出煙毒或安非他命反應等情，業據法務部調查局第六處以（ 83）發技（一）字第1960號函釋明確（見本院卷第89至91頁 ），可知依據調查局之專業研判，以「二手煙」或蒸氣方式 吸入煙毒，導致尿液呈陽性反應之可能性甚微，益徵被告辯 稱伊係吸入海洛因之二手煙霧，方導致尿液經檢出嗎啡陽性 反應云云，尚無足採。
⑵至被告雖另辯稱其有服用晟德甘草止咳水，方導致其所排放 尿液經檢驗呈嗎啡陽性反應等語，然因被告於警詢及偵訊中 均未曾提及此情，直至審理中，卻突然提出其上已無製造日 期及有效期限記載之晟德甘草止咳水藥瓶加以抗辯，本值令 人生疑其所辯是否屬實。況且，依晟德甘草止咳水之藥物許 可證資料，其內雖有Opium Tincture成分而含有嗎啡及可待 因，但依據研究，4 位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高 單次服用20毫升藥水或連續2 天每天3 次每次服用15毫升藥 水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃 度為可待因之3 倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL；
而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3 倍以上等 情，業據行政院衛生署管制藥品管理局以96年3 月23日管檢 字第0960002760號、96年6 月4 日管檢字第0960005470號函 釋明確（見本院卷第107 至109 頁），職此，如若行為人所 排放尿液經檢驗後，其尿液中嗎啡濃度為可待因濃度之3 倍 以上者，則可判定其尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應之原因， 係因服用海洛因而非晟德甘草止咳水所致。經查，本案被告 所排放尿液經檢驗後，其嗎啡濃度為988ng/mL，可待因濃度 為125ng/mL，足見其嗎啡濃度幾乎已高達可待因濃度之8 倍 ，是揆諸前揭研究結果，洵堪認定被告所排放尿液之所以呈 嗎啡陽性反應，確係因施用海洛因所致，是其於審理中辯稱 係因服用晟德甘草止咳水方導致陽性反應云云，應係臨訟卸 責之詞，難以採憑。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。四、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第2 項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為，則 係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。 其各次施用前持有各該毒品之低度行為，均為其施用各該毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告前因施用第二級毒品案件，經本院以107 年度苗簡字 第960 號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣於108 年3 月25日 易科罰金執行完畢等情，有前開被告前案紀錄表1 份存卷可 查，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之各罪，均已構成刑法第47條第1 項之累犯。本院 參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，考量被告前已多次因施 用毒品案件經法院為科刑判決，詎其猶未能記取教訓，竟於 108 年10月間再犯本案各該施用第一、二級毒品犯行，足見 被告經施以刑罰後猶未以之警惕並戒絕毒品，堪認其對於刑 罰之反應力薄弱且具有特別惡性，如依刑法第47條第1 項規 定，就其本案各該犯行均加重最低本刑，尚與罪刑相當原則 及比例原則無違。
㈢爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及法院為科刑判 決後，猶未思積極戒毒，竟再犯本案各該施用第一、二級毒 品犯行，足見其自我控制能力低落，未能體悟施用毒品對自 己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議；又單純施用 毒品本質上雖屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人， 然亦可能對社會治安造成潛在性之威脅，仍應非難。復考量 被告於審理中分別坦承或否認犯行之犯後態度，並兼衡其於
審理中自陳高職畢業，現待業中，家中無人需其扶養等語（ 見本院卷第192 頁）之智識程度、家庭與生活狀況等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處得易科罰金之刑部 分，諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
五、沒收部分：
按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第 38條第2 項前段定有明文。經查，未扣案之玻璃球1 個，雖 為被告所有，並為供其施用第二級毒品犯行所用之物。惟因 該玻璃球已遭被告丟棄乙情，業據被告供明在卷（見本院卷 第41頁），且該玻璃球並非違禁物，於日常生活中取得容易 ，欠缺犯罪預防之必要，而不具刑法上之重要性，爰不另予 宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官吳宛真到庭執行職務中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 王瀅婷
法 官 朱俊瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅雁
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。