臺灣苗栗地方法院刑事判決 109年度訴字第37號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 于昭賢
指定辯護人 彭首席律師
被 告 蕭永龍
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第3960、3963、4057、4330號），本院判決如下：
主 文
于昭賢犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年伍月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
蕭永龍犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
犯罪事實
一、于昭賢知悉愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，依法不得販 賣、持有，仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其所持 用如附表二編號1 所示之行動電話作為聯絡工具，分別於如 附表一編號1 至3 所示之時間、地點，以如附表一編號1 至 3 所示之交易方式、價格及數量，販賣如附表一編號1 至3 所示之毒品與如附表一編號1 至3 所示之人。
二、蕭永龍明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列之第三級毒品，亦為管制藥品管理條例第3 條第2 項所 列之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之注射 製劑外，係藥事法第20條第1 款所定未經核准擅自製造之偽 藥，依法不得轉讓，仍基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國 108 年7 月15日凌晨4 時30分許，在苗栗縣○○市○○里○ ○00號3 樓A 室，將摻有愷他命之香菸1 支交付與郭向臻施 用，而轉讓偽藥愷他命與郭向臻。嗣於108 年7 月15日凌晨 6 時10分許、6 時20分許，經警持搜索票前往于昭賢、蕭永 龍位於苗栗縣○○市○○里○○00號3 樓A 室、4 樓E 室之 住處執行搜索，分別扣得如附表二編號1 至9 所示等物品， 始循線查悉上情。
三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、 被告于昭賢及其辯護人、被告蕭永龍對於本判決以下所引用 被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序中均表示同 意作為證據（見本院卷第73至75、81頁），且迄至言詞辯論 終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況 ，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據 資料均有證據能力。
二、至於本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實均具 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序或以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之 4 之反面解釋，當有證據能力，復經本院審理時，提示並告 以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告于昭賢部分：
⒈上揭犯罪事實，業據被告于昭賢於警詢、偵查、本院準備程 序及審理中均坦承不諱（見附表一「認定犯罪事實所憑之證 據資料」欄所示卷頁；以下各卷重複證據資料不再贅列）， 核與證人甲○○、乙○○於警詢及偵訊中證述情節大致相符 （見附表一「認定犯罪事實所憑之證據資料」欄所示卷頁） ，並有如附表一「認定犯罪事實所憑之證據資料」欄所示之 證據資料，及108 年6 月18日偵查報告、本院108 年聲搜字 第547 號搜索票影本、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物
品目錄表、苗栗縣警察局數位證物勘察報告各1 份、現場照 片4 張在卷可稽（見他卷第37至43頁，偵4057卷一第115 至 117 、129 至134 、281 至282 、285 至289 、291 頁、卷 二第291 至295 頁），復有如附表二編號1 所示之物扣案可 佐，足認被告于昭賢前揭任意性自白核與事實相符，應堪採 信。
⒉按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為 ，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在 內；祗要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有 以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒 品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因 而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院 104 年度台上字第356 號、108 年度台上字第3567號判決意 旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，不論任何包 裝，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、販賣者對於資金之需求程度、政府查緝之態度、 購買者被查獲時供述購買對象等各種不同之風險評估，而為 機動的調整。是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。因之販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或價量俱臻明確 外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外 ，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；衡諸毒品取得 不易，量微價高，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查 緝毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，凡為販 賣之不法行為者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作， 是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。本件被告于昭賢與證人甲○○、乙○○等 2 人均非至親，亦無特殊情誼或其他利害關係，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝訴追重刑之風險，而平白無端從事毒品交 易之理，又被告于昭賢於警詢及偵訊中供稱：伊與甲○○、 乙○○交易前會將愷他命裝一些起來供自己施用，大約抽取 新臺幣（下同）200 至300 元；因為伊知道購買管道，可以 趁機拗一點自己施用等語（偵3960卷第31、189 至190 頁）
；復於本院準備程序中供稱：伊沒有賺取價差，伊只有留自 用的量等語（見本院卷第72頁），堪認被告于昭賢販賣如附 表一編號1 至3 所示之毒品與上開證人等，主觀上具有營利 之意圖，至為灼然。
㈡被告蕭永龍部分：
上揭犯罪事實，業據被告蕭永龍於警詢、偵查、本院準備程 序及審理中均坦承不諱（見偵4057卷一第305 至313 、319 至329 頁，偵3963卷第199 至201 頁，本院卷第68至69、72 、141 至144 頁），核與證人郭向臻於警詢及偵訊中之證述 情節大致相符（見他卷第179 至191 、225 至227 頁），並 有指認犯罪嫌疑人紀錄表：郭向臻指認蕭永龍、勘察採證同 意書、苗栗縣警察局刑事警察大隊偵辦違反毒品危害防制條 例案件尿液鑑驗代碼對照表、數位證物勘察採證同意書、採 尿同意書各1 份、本院108 年聲搜字第547 號搜索票影本、 苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、中山醫學大 學附設醫院檢驗科藥物檢測中心108 年7 月26日尿液檢驗報 告（原始編號：108G012 、108G014 號）、苗栗縣警察局數 位證物勘察報告各2 份、現場照片4 張存卷可查（見偵3963 卷第183 頁，偵4057卷一第115 至117 、281 至282 、285 至289 、291 頁、卷二第175 至187 、195 、207 、277 至 283 、297 至302 頁），足認被告蕭永龍前揭任意性自白核 與事實相符，應堪採信。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告2 人犯行洵堪認定，自 應依法論科。
二、論罪科刑
㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。行為人行為後法律有變更，比較行為時 及裁判時之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切 情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分 別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨 參照）。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較 適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之 變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無 變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正 前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修 正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅 為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅 條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法
律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般 法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有 關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而 為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、 階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及 法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適 用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為 一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量 整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相 關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自 須同其新舊法之適用（最高法院96年度台上字第3773、5274 、7542號、97年度台上字第73號判決意旨參照）。 ⒉查被告于昭賢行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條業 於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。修正 前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販 賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百 萬元以下罰金。」修正後同條例第4 條第3 項則規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1 千萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後 毒品危害防制條例第4 條第3 項規定已提高罰金刑上限，並 無較有利於行為人之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定， 自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定： 「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」修正後同條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」考其修 正理由略謂：「第2 項之規範目的原在於使犯第4 條至第8 條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認 罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵 查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其 刑之規定。惟原所稱「審判中」，究指被告僅須於審判中曾 有1 次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均 自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的 ，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告 於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中 均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴 後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言
詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第2 項， 明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於 偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否 認犯罪，因不符合第二項所定「歷次審判中均自白」之減刑 要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」經比較 新舊法結果，修正後同條例第17條第2 項減輕其刑之規定， 尚須被告於偵查及歷次審理中均自白，始有適用，並無較有 利於行為人之情形，復揆諸前揭整體適用原則，自應適用被 告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。 ㈡適用法條之說明：
⒈按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號函，將 愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之 第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0910005385號 公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制 藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之 規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登 記，並經核准領取藥品許可證後，始得製造或輸入、輸出並 為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22 條第1 項第2 款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造 者，適用藥事法第20條第1 款之規定，應屬偽藥。又衛生福 利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理 局，下同）至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用 ，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型 態，且限由醫師使用；另查衛生福利部藥品許可證登記資料 ，目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑，其使用 須由領有管制藥品使用執照之醫師，開立管制藥品專用處方 箋，且限由醫師使用，有行政院衛生署管制藥品管理局98年 6 月25日管證字第0980005953號、衛生福利部食品藥物管理 署102 年4 月26日FDA 管字第1028903091號、103 年1 月29 日FDA 管字第1039900715號等函文可參。又管制藥品，須有 醫師之處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1 項復定有 明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通 之可能（最高法院103 年度台上字第3026號、104 年度台上 字第3972號判決意旨參照）。本件被告蕭永龍所轉讓之愷他 命係摻入香菸內製作成K 煙施用，業據被告蕭永龍、證人郭 向臻陳明在卷（偵4057卷一第307 頁，偵3963卷第200 至20 1 頁，本院卷第72頁，他卷第179 至183 、225 至226 頁） ，可見其非注射液型態，顯非衛生福利部所核准製造之注射 製劑，復無其他證據證明係自國外非法走私輸入，揆諸前揭 說明，本案被告蕭永龍所轉讓之愷他命，應屬國內違法製造
之偽藥。又愷他命對人體足生一定作用，被告蕭永龍既曾施 用愷他命，對此一作用結果當知之甚詳。不論定性為毒品或 藥品，其此一本質仍均相同，故合於醫藥及科學上需用者為 管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學 、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行 查緝。亦即端視法律適用結果是否該當各法條所指要件而定 ，非以行為人主觀上如何界定愷他命之性質，而異其法律適 用結果。而愷他命既早於91年間即經行政院公告為第三級毒 品及第三級管制藥品，並經政府廣為宣導禁令，國內復經常 查獲未經核准擅自製造愷他命之犯罪案例，被告蕭永龍非自 藥物合法管道取得本案愷他命，且於本院審理中就轉讓偽藥 罪犯行坦認不諱（見本院卷第68至69、141 頁），足認被告 蕭永龍主觀上明知其所轉讓之愷他命，應屬藥事法第20條第 1 款所規定之未經核准擅自製造之偽藥無訛。
⒉次按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危 害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃 立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特 定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑 法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事 ，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行 政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入 、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣 而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪 刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦 為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法 均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所 謂「特別法優於普通法」原則之適用（最高法院103 年度台 上字第1268號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8 條 第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽 藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而 轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪之構成要件 ，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理， 擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為 「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」， 較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定 本刑為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金 」為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人 對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項 、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依各該 規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重
，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉 讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號、103 年 度台上字第2769號、107 年度台上字第4268、4707號判決意 旨參照）。
㈢論罪部分：
按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品，依法不得販賣、持有；亦為管制藥品管理條例第 3 條第2 項所列之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核 准製造之注射製劑外，係藥事法第20條第1 款所定未經核准 擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。是核被告于昭賢所為，均 係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒 品罪。被告于昭賢於各次販賣前意圖販賣而持有第三級毒品 之低度行為，分別為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。又被告于昭賢所犯如附表一所示之3 罪間，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。核被告蕭永龍所為，係犯 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。
㈣刑之減輕事由等：
⒈修正前毒品危害防制條例第17條第2 項部分（被告于昭賢） ：
按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在 為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定， 並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故被告在偵查及 審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異， ，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑 法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性 之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上 字第4874號判決意旨參照）。查被告于昭賢就附表一編號1 至3 所示各次犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中 均坦承不諱，業如前述，揆諸上開說明，均應依修正前毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 ⒉修正前毒品危害防制條例第17條第1 項部分（被告于昭賢） ：
又修正前毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條 至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源 之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或 偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行而言。又雖供出來
源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開 規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院10 5 年度台上字第1320號判決意旨參照）。查被告于昭賢固於 警詢、偵訊及本院準備程序中供出其毒品來源為LINE群組「 解憂雜貨店」內真實姓名年籍不詳之人（見偵3960卷第29、 189 頁，本院卷第72頁），惟被告于昭賢未能具體提供關於 上開群組成員之真實姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別 之特徵，使檢警機關得據以對之發動調查或偵查程序，復供 稱：伊沒有親眼看過上開群組成員，對方係與伊約好地點將 毒品放在通霄海水浴場附近公園某處，伊取得毒品後，則將 錢放在毒品原先放置處；伊不清楚上開群組成員有哪些人等 語（見偵3960卷第23至27頁），是本件並未因被告于昭賢供 出毒品來源而於判決前查獲其他正犯或共犯，本院自無從依 修正前毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑 ，併此敘明。
⒊酌量減輕部分（被告于昭賢）：
另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其立法理由中指出， 該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條 各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其 犯罪足堪憫恕者而言。是刑法第59條與第57條適用上固有區 別，惟刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條所稱 之審酌「一切情狀」，二者並非有截然不同之範圍，於裁判 上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可 憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並 不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦與法院得依職權裁量之 事項（最高法院80年度台上字第3964號、99年度台上字第64 20號、106 年度台上字第1580號、108 年度台上字第2978號 判決意旨參照）。查被告于昭賢所犯販賣第三級毒品罪，其 法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金，然 同為販賣第三級毒品之行為，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。衡諸本件被告于 昭賢販賣第三級毒品愷他命，助長毒品流通擴散，戕害他人 身心健康，本應嚴懲不貸，惟考量被告于昭賢販賣上開毒品 之對象僅證人甲○○、乙○○2 人，均屬被告于昭賢之友人
同儕，交易次數共計3 次，交易金額共計1 萬8,000 元等情 ，販賣數量及獲利金額尚非甚鉅，核其情節猶未脫吸毒者友 儕間為求互通有無並賺取些許利潤之情形，而與兜售散布毒 品，藉以牟取暴利之毒販迥然有別，其犯行對於社會秩序與 國民健康之危害程度，自難與長期大量販售、散布毒品之大 盤、中盤毒梟或跨國販毒集團等同視之，且被告于昭賢於警 詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承犯行。是綜觀被告 于昭賢犯罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上 足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，認縱依前揭毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，宣告最低度之刑 猶嫌過重，爰就被告于昭賢所犯如附表一所示各次犯行，均 依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒋不適用毒品危害防制條例第17條規定之說明（被告蕭永龍） ：
按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及 保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一 性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割 裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體 適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又 適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品危害防 制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第 1 項之轉讓偽藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1 項論罪 ，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他 正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品危害防制條例第17條 規定予以減輕其刑（最高法院103 年度台上字第1268號、10 4 年度台上字第2582號、105 年度台上字第340 號判決意旨 參照）。準此，被告蕭永龍轉讓愷他命之行為，因藥事法第 83條第1 項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓 第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告蕭永龍縱於偵查及審判中均自白， 基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地，併此敘明。 ㈤量刑部分：
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告于昭賢知悉毒品對個人 身心健康及社會秩序危害至鉅，仍無視國家制定法律杜絕毒 品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品藉以牟利，增加毒品流 通擴散之危險性，助長施用毒品行為更形氾濫，致使施用毒 品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接 危害社會、國家健全發展，所為殊值非難，惟念及被告于昭 賢年輕識淺、思慮不周，犯後始終坦承犯行之態度，並考量
被告于昭賢所販賣之第三級毒品種類、數量、次數及所得； 兼衡被告于昭賢之犯罪動機，其於本院審理中自陳所受教育 程度為國中畢業，現從事鐵工工作，日薪約1,600 元，與家 中祖父母同住，尚需扶養祖父母（見本院卷第145 頁）等一 切情狀，就其所犯上開各罪，分別量處如附表一「罪名及宣 告刑」欄所示之刑，又衡酌被告于昭賢所犯3 次販賣第三級 毒品罪，犯罪時間前後相距未逾2 個月，犯罪類型、行為態 樣、動機均屬相同，所侵害之法益亦非具有不可替代性、不 可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，考量刑罰 邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨刑期而遞增，及被 告社會復歸之可能性等情，本於罪責相當原則之要求，在法 律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不 法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行之刑 如主文第1 項所示，以示懲儆。
⒉復以行為人之責任為基礎，審酌被告蕭永龍明知毒品對個人 身心健康及社會秩序危害至鉅，仍無視國家制定法律杜絕毒 品犯罪之禁令，恣意無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命，提 供他人施用毒品之來源，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法 自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發 展，所為誠值非難，惟念及被告蕭永龍行為時年僅18歲，尚 未成年，年輕識淺、思慮不周，犯後始終坦承犯行之態度， 並考量被告蕭永龍所轉讓之偽藥種類、數量、次數；參以被 告蕭永龍就其犯罪動機表示係郭向臻向伊要求上開K 煙施用 等語（見本院卷第145 頁），兼衡被告蕭永龍於本院審理中 自陳所受教育程度為國中肄業，現為太陽能科技公司工程部 員工，月薪約3 萬至3 萬5,000 元，與父親、伯父同住，尚 需照顧父親（見本院卷第145 頁）等一切情狀，量處如主文 第3 項所示之刑，以示懲儆，並期被告深切記取教訓，切勿 再犯。
三、沒收
㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。而 上開條文與刑法關於沒收之規定既均自105 年7 月1 日施行 生效，即無後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先於 普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於刑法關於沒 收之規定，自應優先適用。是關於查獲之毒品、供販賣毒品 所用之物之沒收，仍應優先適用毒品危害防制條例第19條第 1 項之特別規定；至於與沒收有關之其他事項，依法律適用 原則，仍應回歸適用刑法總則之規定。次按犯罪所得，屬於
犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 分別定有明文。
㈡扣案如附表二編號1 所示之行動電話1 支，係被告于昭賢持 以從事販賣毒品犯行之聯絡工具，係供被告于昭賢犯本案販 賣毒品犯行所用之物，業據被告于昭賢供明在卷（見偵3960 卷第25至31頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項，宣告沒收。
㈢經查，被告于昭賢因附表一所示各次犯行所取得之現金1 萬 8,000 元，為其犯罪所得，業經本院認定如前，是上開犯罪 所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
㈣至扣案如附表二編號2 至9 所示之物，依卷內事證，尚無任 何積極證據足資證明與被告2 人本案犯行相關，爰不予宣告 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官呂秉炎到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳茂榮
法 官 柳章峰
法 官 高御庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 9 月 1 日
書記官 林怡芳
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一
┌─┬────┬───────┬────────────────┬───────────┐
│編│交易對象│交易時間、地點│ │ │
│ ├────┴───────┤ 認定犯罪事實所憑之證據資料 │ 罪名及宣告刑 │