臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度訴字第493號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 吳榮華
指定辯護人 林家進律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第
4435號），本院判決如下：
主 文
吳榮華殺人未遂，處有期徒刑陸年。
扣案之小型西瓜刀壹支沒收。
犯罪事實
一、吳榮華於民國108 年7 月11日凌晨0 時25分許，騎乘車牌號 碼000-0000號普通重型機車（下稱作案機車），停留於財團 法人苗栗縣私立幼安教養院前苗栗縣苗栗市三湖道路旁抽菸 時，見湯紹章騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車下班返 家而行經上開地點，隨即騎乘作案機車追躡在後，沿苗栗縣 苗栗市三湖道、公園路、忠貞路、新都街、莊敬街，並經湯 紹章察覺有異，刻意沿莊敬街、精武街繞行一圈後，吳榮華 猶騎乘作案機車，尾隨湯紹章返回其位於苗栗縣○○市○○ 街00號之住處。嗣於同日凌晨0 時36分許，在湯紹章上址住 處騎樓前，湯紹章下車後，隨即以右手拿取放置於上址住處 門口之雨傘以防不測，吳榮華主觀上已預見手持質地堅硬， 金屬材質，刀刃鋒利之小型西瓜刀，舉刀由上往下朝他人頭 部、頸部揮砍之行為，極可能使他人頭部或頸部受創，將導 致嚴重傷勢及大量出血，而造成死亡之結果，仍基於縱令發 生上開死亡結果，亦不違背其本意之不確定故意，先自作案 機車置物箱取出小型西瓜刀1 支，以右手高舉上開小型西瓜 刀，由上往下朝湯紹章頭部、頸部猛力揮砍1 刀，經湯紹章 及時高舉左手防禦其頭部、頸部，因而致其受有左側前臂開 放性骨折、左側前臂撕裂傷、左手遠端橈骨開放性骨折併伸 指肌5 條及伸腕肌2 條肌腱斷裂之傷害，復因湯紹章極力抵 擋並以身體壓制吳榮華，2 人同時起身後，吳榮華始停手， 旋即騎乘作案機車離開現場。嗣經湯紹章胞兄湯啟章下樓查 看，並將湯紹章緊急送往大千綜合醫院急診救治，始未發生 死亡之結果而未遂。
二、另於108 年7 月13日下午1 時45分許，為警持檢察官核發之 拘票前往吳榮華位於苗栗縣○○市○○里00鄰○○000 號之 住處執行拘提時，吳榮華因一時情緒激動，先飲下農藥巴拉 刈（Paraquat）後，將桶裝瓦斯攜至浴室內並開啟開關，揚
言點燃引爆瓦斯，嗣經警排除上開情況，將其拘提後，送往 大千綜合醫院救治，並在吳榮華上址住處房間內扣得上開小 型西瓜刀1 支。
三、案經湯紹章訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、 被告吳榮華及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人 於審判外之陳述，於本院準備程序中均表示同意作為證據（ 見本院卷一第47至48頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明 異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當 或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能 力。至證人即告訴人湯紹章於偵查中之證述，業經具結陳述 ，依上說明，本屬有證據能力之證據，雖未經被告於偵查程 序中為詰問，但於本院審理中已由被告及其辯護人踐行其詰 問之程序，自屬業經合法調查之證據，併此說明。二、至於本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實均具 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序或以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之 4 之反面解釋，當有證據能力，復經本院審理時，提示並告 以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承有於上開時、地，手持小型西瓜刀揮砍告訴 人湯紹章，致告訴人受有前揭傷勢之事實，惟矢口否認有何 殺人未遂之犯行，辯稱：伊承認伊有砍告訴人的行為，但伊
沒有殺人的意思，而且是告訴人先攻擊伊的；當日伊看到告 訴人騎乘機車經過，身上背著一大包東西，伊認為告訴人是 小偷，才騎乘機車去追告訴人，告訴人在案發地點停車後， 先持棍狀物攻擊伊，伊才會受不了抓狂，拿刀子砍告訴人1 刀，若非告訴人先動手，伊也不會動手等語；辯護人則為被 告辯護稱：被告與告訴人素不相識，亦無怨隙，被告當無可 能僅因一時偶發衝突即萌生殺人動機；被告係見告訴人持雨 傘攻擊，始持刀反擊，且其僅揮出1 刀，即遭告訴人壓制在 地，而2 人起身後，被告亦未持續攻擊告訴人，足見被告主 觀上並無殺人之犯意；被告誤以為告訴人係竊嫌，又見告訴 人持雨傘攻擊，顯係誤認告訴人之攻擊行為係現在不法之侵 害，可能構成誤想防衛，難認其有犯罪故意，應僅成立過失 罪責等語。惟查：
㈠被告有於上開時、地，手持小型西瓜刀對告訴人為前揭揮砍 行為，致告訴人受有左側前臂開放性骨折、左側前臂撕裂傷 、左手遠端橈骨開放性骨折併伸指肌5 條及伸腕肌2 條肌腱 斷裂之傷勢：
⒈被告確有於上開時、地，先自作案機車置物箱取出小型西瓜 刀1 支，復以右手持上開小型西瓜刀，朝告訴人頭部、頸部 揮砍1 刀，經告訴人及時以其左手抵擋防禦其頭部、頸部， 仍因而致其受有左側前臂開放性骨折、左側前臂撕裂傷、左 手遠端橈骨開放性骨折併伸指肌5 條及伸腕肌2 條肌腱斷裂 之傷害，經送醫救治並進行手術及復健治療後，仍因前揭傷 害造成告訴人受有一上肢三大關節中，有一大關節遺存顯著 運動失能、一手拇指及食指喪失機能，其餘各關節受限程度 未達健側活動角度2 分之1 以上等失能狀態之傷勢，迄未治 療復健完畢等情，業據被告於警詢、本院準備程序及審理中 均坦認不諱（見偵卷第32至36頁，本院卷一第45至46、201 至215 頁），核與證人即告訴人湯紹章於警詢、偵訊及本院 審理中之證述，證人劉員丞、湯啟章於警詢及本院審理中之 證述，證人湯翊民、吳添發、林招治於警詢時之證述情節均 大致相符（見他卷第7 至11、53至55、57至61、63至65、67 至68、71至73頁，偵卷第37至39、41至45、47至49、51至52 、55至57、59至62、65至68、109 至110 頁，本院卷一第13 9 至171 、172 至181 、182 至196 頁），復有苗栗縣警察 局苗栗分局108 年7 月13日偵查報告、108 年7 月23日職務 報告、車輛詳細資料報表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、大千綜 合醫院乙種診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院108 年7 月 13日診斷證明書、108 年8 月21日診斷證明書、內政部警政 署刑事警察局鑑定書、臺中榮民總醫院109 年3 月25日中榮
醫企字第1094200967號函暨所附急診部、重建整形外科鑑定 書、109 年6 月3 日中榮醫企字第1094201780號暨所附復健 科鑑定書、路口監視器錄影畫面光碟各1 份、診斷證明書翻 拍照片、湯紹章手部受傷照片、告訴人住處騎樓前照片各1 張、路口監視器錄影畫面擷圖4 張在卷可稽（見他卷第5 至 6 、13、17、51、75至79、83、85至89、91頁，偵卷第69至 73、75至77、83、85、87、103 至104 、113 頁，本院卷一 第57、73至77、97至101 頁），且有小型西瓜刀1 支扣案可 佐（本院108 年度保字第486 號編號1 ），首堪認定。 ⒉又按稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二 目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀 敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢 以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於 身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4 項 定有明文。查本件告訴人所受前揭傷勢，雖於案發後經緊急 送往大千綜合醫院急診治療，並轉診至中國醫藥大學附設醫 院急診住院，於當日進行清創及外固定手術，嗣進行傷口清 創及韌帶縫合手術、傷口皮膚移植手術及復健治療，惟仍因 前揭傷勢受有一上肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動 失能（失能等級第11級）、一手拇指及食指喪失機能（失能 等級第9 級），其餘各關節受限程度未達健側活動角度2 分 之1 以上，合併上述2 項失能狀態，失能等級為第8 級之傷 勢，尚須繼續接受復健、追蹤治療等節，有大千綜合醫院乙 種診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院108 年7 月13日診斷 證明書、108 年8 月21日診斷證明書、臺中榮民總醫院109 年3 月25日中榮醫企字第1094200967號函暨所附急診部、重 建整形外科鑑定書、109 年6 月3 日中榮醫企字第00000000 00號暨所附復健科鑑定書、大千綜合醫院、中國醫藥大學附 設醫院湯紹章病歷資料等件存卷可參（見他卷第83、85頁， 偵卷第83、85、113 頁，本院卷一第73至77、97至101 頁、 卷二第15至57、61至191 頁）。另告訴人於本院審理中亦證 述：伊目前持續在復健，但復原狀況進步不多，醫師說復健 無法完全恢復，只能幫助手部功能不繼續惡化；伊原先在工 作上許多需要左手輔助的事情，現在均無法做到，生活上亦 很不便等語明確（見本院卷一第148 至151 、155 、170 至 171 頁），堪認告訴人經施以手術治療及復健後，仍因被告 本案所為揮砍行為，致其左手臂關節遺存顯著運動失能、左 手拇指及食指喪失機能等，而生肢體效用嚴重衰減之結果， 已達刑法第10條第4 項第4 款所稱「嚴重減損一肢以上之機 能」之重傷程度。
㈡被告上開犯行主觀上係基於殺人之不確定故意所為： ⒈按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺 害行為之實行而未發生死亡之結果為要件（最高法院47年台 上字第1364號判例、70年度台上字第1095、2085號判決意旨 參照）。又殺人未遂與重傷或傷害之區別，端視行為人有無 殺人犯意為斷，即在下手加害時是否有使人喪失生命，或使 人受重傷，或僅傷害人之身體健康之故意。至於殺人犯意之 存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及 其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷。而被害人傷痕 之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人 下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨 等情，雖不能執為區別殺人未遂、重傷害與普通傷害之絕對 標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人 之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激 ，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是 否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果 、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論 斷行為人內心主觀之犯意（最高法院93年度台上字第2749號 、97年度台上字第728 號、104 年度台上字第2289號、105 年度台上字第3317號、106 年度台上字第2257、3712、3714 號、109 年度台上字第1520號判決意旨參照）。次按行為人 對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行 為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其 本意者，以故意論，刑法第13條第1 項、第2 項分別定有明 文。是刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故 意（不確定故意）二種，前者指行為人對於構成犯罪之事實 ，明知並有使之發生（實現）之決意，進而實行該犯罪決意 之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生 （實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本 意，乃予容認，任其發生（實現）之情形而言（最高法院81 年度台上字第5901號、92年度台上字第6900號、94年度台上 字第6235號判決意旨參照）。而所謂殺人之故意，並不以對 於殺人之事實，明知並有意使其發生之確定殺人故意為限， 倘行為人對於殺人之事實，預見其發生而其發生並不違背其 本意之不確定故意者，亦包含在內（最高法院98年度台上字 第5531號、99年度台上字第336號判決意旨參照）。 ⒉經查，本件被告持刀揮砍告訴人之經過，業據證人湯紹章於 警詢、偵訊及本院審理中證稱：案發當日伊下班返家，遇到 被告一路尾隨伊返回住處，伊到家停車後，被告也停車，被 告並未說話，一下車便突然拿刀出來，隨即高舉刀由上往下
直接朝伊頭、頸部揮砍1 刀，伊高舉左手抵擋，左手臂及左 手掌便被砍傷；若伊當時沒有舉起左手，可能就會砍到伊頭 部或頸動脈；伊被砍後，將被告壓制在地，但刀仍在被告手 上，被告一直想起身，伊就讓被告起來，後來被告就騎車離 開等語綦詳（見偵卷第38至39、109 頁，本院卷一第143 至 170 頁）；另據證人湯啟章於警詢及本院審理中證稱：當時 伊在上址住處2 樓睡覺，聽到屋外有吵鬧聲，便自2 樓窗戶 往外查看，伊看見2 名男子在地上抱在一起，其中1 名男子 即被告右手手持黑色長形物體揮舞，並聽到湯紹章說：「我 手斷了，我可以起來嗎？」、「兩個一起放啊」等對話，隨 後被告與湯紹章便互相放開對方，被告起身後仍一直叫罵， 並騎乘機車離開等語明確（見偵卷第55至57頁，本院卷一第 182 至189 、192 至196 頁），可見被告係於上開時、地， 尾隨告訴人返回其住處並停車後，隨即自作案機車置物箱取 出小型西瓜刀，直接以右手高舉上開小型西瓜刀，並由上往 下，朝告訴人頭部、頸部猛力揮砍1 刀，經告訴人及時高舉 其左手防禦、抵擋，始未砍中告訴人之頭部、頸部。 ⒊被告所持以砍殺告訴人之小型西瓜刀1 支，具有相當長度， 刀刃為金屬材質，質地堅硬，刀鋒銳利，倘以之作為兇器使 用，客觀上足以割裂皮肉、切斷神經、血管、損傷臟器，對 人之生命構成威脅甚明。而頭部係人體重要部位，眼、耳、 口、鼻等重要器官均位於頭部，顱骨內則有大腦、小腦、腦 幹及中樞神經系統等重要組織，而腦部乃職司運動、感官、 思考、語言等機能及維持生命之重要器官，且極為脆弱；頸 部亦係人體重要部位，其內有脊柱、脊髓、氣管、聲帶、神 經等重要組織，更有頸動脈經過且血管密布，均為人體要害 ，倘頭部、頸部遭利刃、銳器揮擊，均極易造成頭部、頸部 受到重創、氣管切斷或大量出血，導致死亡結果，凡此均為 日常生活經驗眾所周知之事實，被告行為時為年滿46歲之成 年人，身心狀況健全，顯係具有相當智識程度及社會經驗之 人，對此應有充分認識，斷無諉為不知之理。復參以告訴人 因被告上開揮砍行為，已致其當場受有左側前臂開放性骨折 、左側前臂撕裂傷、左手遠端橈骨開放性骨折併伸指肌5 條 及伸腕肌2 條肌腱斷裂之傷害，業經本院認定如前，足見被 告下手力道甚重。是被告尾隨告訴人返回其住處後，以右手 高舉質地堅硬、金屬材質、刀刃鋒利之小型西瓜刀，由上往 下朝告訴人頭部、頸部猛力揮砍1 刀，因此致告訴人受有前 揭傷勢，依當時之時空環境、被告出手之力道、攻擊部位及 攻擊過程，被告對其攻擊行為將致告訴人發生死亡結果，主 觀上應已有預見，猶持小型西瓜刀揮砍告訴人，益徵被告行
為時應有容認告訴人發生死亡結果，亦不違背其本意之不確 定故意甚明。從而，本件被告上開犯行，顯係基於殺人之不 確定故意所為，被告及辯護人辯稱被告主觀上僅具傷害之犯 意或過失罪責，並無殺人犯意等語，參合前揭說明，尚無可 採。
⒋至辯護人另為被告辯護稱：被告所為可能構成誤想防衛，應 僅成立過失罪責等語。惟按刑法第23條規定之正當防衛要件 ，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去， 或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正 當防衛可言。而所謂誤想防衛，乃事實上本無現在不法之侵 害，誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，並因而實行行為 者。此種誤想中之不法侵害，仍須具有現在性、急迫性、迫 切性，即法益之侵害已迫在眉睫，始足成立，倘誤想中之侵 害並無已開始之表徵，不致有所誤認，而係出於行為人幻覺 、妄想，或主觀上憑空想像，即無誤想防衛之可言（最高法 院107 年度台上字第2071號、108 年度台上字第2376號判決 意旨參照）。查證人湯紹章於本院審理中證稱：伊到家停車 後，被告一下車便持刀朝伊揮砍攻擊；伊回到住處後，隨即 以右手拿取放置於門口的雨傘用以防身，但回頭時被告已經 在伊面前，並立刻舉刀揮砍；伊係以左手抵擋，雨傘算是沒 什麼用上等語明確（見本院卷一第143 至146 、153 至154 、159 至162 、167 至168 頁），堪認在被告手持小型西瓜 刀揮砍告訴人之前，告訴人雖拿取放置於上址住處門口之雨 傘用以防身，惟並無任何持雨傘攻擊被告之舉動，難認有何 事實上或誤想中之現在不法侵害，揆諸前揭說明，自無所謂 正當防衛或誤想防衛之可言。是辯護人此部分之主張，容屬 誤會，尚難憑採。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告及辯護人前揭所辯，均 不足採，被告上開殺人未遂犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪。
㈡刑之加重減輕：
⒈累犯裁量不加重本刑之說明：
按刑法第47條第1 項關於累犯加重本刑之規定，係不分情節 ，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由 ，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形 下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其 人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保 障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法
第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之 日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生 上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁 量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照） 。亦即，對於累犯已不能完全專注犯罪者行為危險性而忽視 行為本身惡害性，即應摒棄「行為人刑法」而採行「行為刑 法」。刑法第47條第1 項規定之「應」加重最低本刑（即法 定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」 加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應 具體審酌：前、後案之犯罪類型、行為態樣、罪質是否相同 或類似；前案執行完畢與後案犯罪時間相距長短，係在5 年 之初期、中期、末期；前案係故意或過失所犯；前案執行有 無實際入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為 執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害 情形如何；再犯後罪為重罪或輕罪，其不法內涵及罪質是否 明顯偏低或顯然重於前罪等，綜合判斷累犯個案有無因加重 本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司 法院釋字第775 號解釋林俊益大法官及蔡烱燉大法官協同意 見書意旨、最高法院108 年度台非字第176 號判決意旨可資 參酌）。
⒉經查，被告前因施用毒品案件，經本院以107 年度苗簡字第 995 號判決判處有期徒刑5 月確定，於108 年1 月29日易科 罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可 查，則被告於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，固符合刑法第47條第1 項累犯之要件，惟 參酌上開解釋意旨及說明，法院仍應於個案量刑時，具體審 酌被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，以裁量是否 加重最低本刑。
⒊本院審酌被告本案所犯殺人未遂犯行，與前案所犯之施用第 二級毒品罪，犯罪類型及保護法益均不相同，罪質迥異，前 罪與後罪之不法內涵尚不具內在關聯性等情。基此，本院因 認難以被告曾犯施用第二級毒品罪之事實，率認被告本次犯 行有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨 ，裁量不予加重本刑。另參酌司法院頒布之刑事判決精簡原 則，判決主文即不記載累犯，據上論斷欄亦不記載刑法第47 條第1 項規定，附此敘明。
⒋未遂減輕部分：
被告基於殺人之不確定故意，已著手於殺害行為之實行，而 未發生死亡之結果而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢量刑部分：
⒈按犯罪乃行為人之不法有責行為，責任由來於不法行為之全 部，且係刑罰之裁量基礎與上限，責任之程度，量化為刑罰 之幅度，故與責任對應之刑罰，並非唯一之定點，而係具有 寬嚴界限之一定區間，在責任範圍內具均衡對應關係之刑罰 ，存在數種不同刑罰及刑度選擇之空間（即「幅的理論」； Spielraumtheorie）。法律授權事實審法院得視個案情節， 在責任應報之限度下，兼衡威懾、教育、保安等預防目的而 為刑罰之裁量，俾平等原則下個別化分配正義之實現，此乃 審判之核心事項，不受其他個案之拘束。故事實審法院在法 定刑度內裁量之宣告刑，倘其取向責任與預防之刑罰功能， 符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用 ，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法。罪刑相當與否，係 以反應責任之不法內涵本體為判斷準據，而非求諸與他案量 刑之相比較，尤以他案之刑度裁量與本案不法內涵之衡量無 關，亦即並非犯罪行為人責任之所由，自不得資為個案本身 量刑輕重之依據（最高法院108 年度台上字第3728號判決意 旨參照）。次按法院關於量定刑罰之職權行使，乃先確認適 用之法律（所論罪名、法條競合、想像競合）及其法定刑後 ，依法定之刑罰加重、減輕事由，確定處斷刑範圍，再以行 為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定事由之一切情狀， 就犯行情節相關事項，依其行為責任確認罪責範圍（責任上 限），另就行為人個人屬性事由，根據其再社會化或刑罰特 別預防功能，衡量有無向下調整空間，綜合判斷，而為量定 。是量刑輕重，屬為裁判之法院依上開規定，本於職權裁量 之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公 平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指 為違法（最高法院108 年度台上字第868 、1756號判決意旨 參照）。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發前與告訴人素不 相識，並無任何仇怨糾紛，竟於深夜騎乘機車尾隨告訴人返 回其住處，在雙方無明顯衝突之情況下，持小型西瓜刀砍殺 告訴人。本件犯行雖僅止於未遂，而未發生告訴人死亡之結 果，然此係因告訴人極力抵抗並將被告壓制在地，在被告離 去後，經告訴人胞兄湯啟章將告訴人緊急送往醫院急診救治 ，始幸免於難。告訴人當場受有左側前臂開放性骨折、左側 前臂撕裂傷、左手遠端橈骨開放性骨折併伸指肌5 條及伸腕 肌2 條肌腱斷裂之傷害，經施以手術治療及復健後，仍因而 致其左手臂關節遺存顯著運動失能、左手拇指及食指喪失機
能等重大傷害，衡諸其受傷部位及程度、出血情形等，堪認 對告訴人死亡結果之發生已帶來高度危險性，若非告訴人及 時高舉左手防禦其頭部、頸部，極可能造成其頭部或頸部受 創、氣管切斷或大量出血，而導致死亡結果，其行為態樣具 相當程度之惡質性，殊值非難。又告訴人於下班返家途中， 無端遭被告尾隨至其住處前，並持刀砍殺，對告訴人所帶來 之恐懼及心理衝擊難謂非鉅。綜上所述，本件被告之行為責 任，在持用利刃而為殺人未遂之同類型事案中，應屬中度之 範疇，並以科處有期徒刑為相當。
⒊復考量被告因和解金額差距，迄未取得告訴人之諒解或與其 達成和解，或賠償其損害，參以被告於本案犯行前曾因妨害 公務、施用毒品案件經法院判刑之前科紀錄，兼衡被告犯後 為警執行拘提時，尚作出飲下農藥巴拉刈、揚言點燃引爆瓦 斯等舉動，固據被告於警詢時供稱：伊不知道自己為何要喝 農藥，其揚言點燃引爆瓦斯係為了嚇警察等語（見偵卷第32 至33頁），仍可見被告對於本件犯行所應負之責任已有若干 程度之體認，及其於本院審理中坦承客觀犯行之態度，自陳 所受教育程度為國中肄業，現無業，經濟來源仰賴母親支援 ，與家中父母親同住（見本院卷一第215 至216 頁），另斟 酌告訴人對於本案之意見及檢察官之求刑意見（見本院卷一 第197 、221 頁）等，綜合考量犯罪情狀及行為人情狀後， 在其行為責任之限度內，量處如主文第1 項所示之刑。三、沒收
扣案之小型西瓜刀1 支（本院108 年度保字第486 號編號1 ），係被告所有且供其犯本件殺人未遂罪所用之物，業據被 告陳明在卷（見偵卷第35頁），爰依刑法第38條第2 項前段 規定，宣告沒收。至扣案之上衣、長褲各1 件（本院108 年 度保字第486 號編號2 、3 ），係被告案發當日所穿著之衣 物，自非供其犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官呂秉炎到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳茂榮
法 官 柳章峰
法 官 高御庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 9 月 15 日
書記官 林怡芳
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。