臺灣臺東地方法院民事判決 108年度重國字第2號
原 告 吳鴻真 （即陳天送之繼承人）
原 告 陳繼裕 （即陳天送之繼承人）
原 告 陳靜慧 （即陳天送之繼承人）
原 告 陳泯伊 （即陳天送之繼承人）
原 告 陳怡妃 （即陳天送之繼承人）
共 同 湯文章律師
訴訟代理人
被 告 臺東縣蘭嶼鄉公所
法定代理人 夏曼.迦拉牧
訴訟代理人 傅爾洵律師
複 代理人 陳世昕律師
被 告 臺東縣政府
法定代理人 饒慶鈴
訴訟代理人 林長振律師
上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國109年08月31日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告臺東縣蘭嶼鄉公所應給付原告新臺幣78萬3,938元，及 自民國107年09月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算利息。
二、原告其餘請求駁回。
三、訴訟費用，由被告臺東縣蘭嶼鄉公所負擔10分之1，其餘由 原告連帶負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告吳鴻真於民國①107年07月11日已就無法使用土地之損 失，向被告臺東縣蘭嶼鄉公所（下稱被告蘭嶼鄉公所）提出 賠償請求，經該公所於107年12月07日否准賠償，②107年09 月11日向被告臺東縣政府提起賠償請求，經臺東縣政府107 年10月23日拒絕賠償在案。又權利受侵害人陳天送業於107 年02月16日死亡後，原告等五人均為其繼承人，原告吳鴻真 係已得到其餘原告（即全體繼承人）之同意及代理，基於公 同共有權利之行使，在賠償請求書僅列原告吳鴻真之名，而 向被告請求國家賠償協議。
二、原告對被告蘭嶼鄉公所請求之部分：
㈠陳天送（非原住民族，即原告之被繼承人），於103年間向 被告蘭嶼鄉公所提出申請承租：○○鄉○○段000-0地號、
000-0地號土地（以下合稱系爭土地），經該鄉公所審核後 ，送請被告臺東縣政府核定准予承租（租期自103年11月21 日至106年11月11日，下稱系爭租約）在案，併因原屋（即 拆除前之○○鄉○○路00號○○海產店，下稱系爭舊建物） 經颱風暴雨侵襲，為一勞永逸欲改為RC結構之建築，故依被 告臺東縣整府建管課要求予以拆除重建（下稱系爭新建房屋 案），經取得被告臺東縣政府就系爭新建房屋案之土地使用 權同意書（下稱系爭土地使用權同意書）、建造執照（下稱 系爭建照執造）後，即著手進行重建。惟在整地放樣、開工 及之後工程期間，卻履遭當地紅頭部落村民阻撓，被告蘭嶼 鄉公所並於105年01月14召開協調會，惟鄉長卻在協調會時 下令原告「停工」，被告蘭嶼鄉公所並於105年01月29日發 函命原告「停工」，並以「協議尚未取得共識及相關疑慮未 釐清」等未附依據之理由。嗣於105年07月07日第二次協調 會時，鄉長再次下令「停工」，併發函詢問被告臺東縣政府 ，關於陳天送所承租之土地上有不動產建築物一棟，未經許 可擅自先行拆除系爭舊建物並開挖整地是否合法？是否得制 止動工？是否得終止租約等問題。可知被告蘭嶼鄉公所係先 射箭再晝耙，先命令原告停工、再找停工理由，完全未依法 行政。
㈡①嗣被告臺東縣政府於105年00月00日函（下稱被告臺東縣 政府系爭0000000函）覆被告蘭嶼鄉公所：須符合系爭租約 第8點之約定，始得終止租約收回土地；就拆除系爭舊建物 及開挖整地部分，陳天送本於土地之管理、使用收益權利， 係依臺東縣國有原住民保留地土地使用權同意書核發審查要 點（下稱系爭土地使用權同意書審查要點）第8點規定申辦 核准，且該土地使用權同意書係經被告蘭嶼鄉公所受理、會 勘、初審後，始送被告臺東縣政府核定，之後被告臺東縣政 府方發給系爭建築執照，並函覆被告蘭嶼鄉公所稱：陳天送 對系爭土地所為之土地利用、建築使用均係合法。②不料， 被告蘭嶼鄉公所卻於105年00月00日發函（下稱被告蘭嶼鄉 公所0000000函）：稱陳天送逕自將鄉有財產地上房屋拆除 完畢，並未經得鄉民代表會議決通過處分拆除，請被告臺東 縣政府註銷土地使用權同意書及建造執照許可，惟理由卻是 ：依據當時有效之原住民保留地開發管理辦法（下稱原保地 開管辦法，下同）第27條第1項第3款及系爭租約第8條第1項 第5款（由他人吳鴻真頂替），併於隔日（即105年00月00日 ）發函終止系爭租約收回土地。③陳天送「非原住民」，係 依同辦法第28條申請承租，若要撤銷核准系爭土地使用權同 意書、系爭建照執造，須有同辦法第29條之事由。至於同辦
法第27條係針對「原住民」申請承租原保地終止租約之規定 ，故被告蘭嶼鄉公所明顯張冠李戴，為使原告停工，無所不 用其極，且陳天送所拆除之系爭舊建物，係受讓自訴外人張 素芬（有讓渡書可證），被告蘭嶼鄉公所並無法證明該建物 為鄉有建物。
㈢陳天送合法承租系爭土地，並依法取得系爭土地使用權同意 書、系爭建造執照後，在進行系爭新建房屋案時，因當地部 落村民排外，造成陳天送在動工期間履遭當地部落村民反抗 ，而被告蘭嶼鄉公所依原保地開管辦法第6條規定：掌理原 住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項，自有調處之義 務，惟鄉長在協調會時並未妥善公正調處，未對該部落族人 解釋陳天送係合法承租系爭土地，卻在無任何法源之依據下 ，兩度命原告停工，被告蘭嶼鄉公所於105年00月00日併函 命原告停工（下稱0000000停工函），事後再向臺東縣政府 函詢：以找尋得以使陳天送停工之理由。縱被告臺東縣政府 函覆被告蘭嶼鄉公所稱：陳天送所為之拆除系爭舊建物及系 爭新建房屋程序均屬合法後，但被告蘭嶼鄉公所仍執意於 105年00月00日發函（下稱0000000終止系爭租約函）終止系 爭租約、收回系爭土地，並引用錯誤之終止系爭租約依據、 曲解契約中「由他人頂替」之文意。縱使事後經被告臺東縣 政府函覆蘭嶼鄉公所稱：終止系爭租約之違誤後，被告蘭嶼 鄉公所仍無意更正其違法行為，顯係出於故意或過失侵害原 告之權利，故被告蘭嶼鄉公所應依國家賠償法第2條第2項前 段（即公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法 侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任），對陳天 送負損害賠償責任。
三、對被告臺東縣政府請求之部分：
㈠原保地開管辦法第28條之規範目的，係為保障「非原住民」 對原保地之合法使用。陳天送係依規定合法承租，並依法取 得系爭土地使用權同意書、系爭建築執照，則被告蘭嶼鄉公 所即有保障陳天送合法使用系爭承租土地之義務。再參司法 院大法官會議釋字第469號解釋理由書「..倘法律規範之目 的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應 執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此 規定對可得特定之人負有作為義務，已無不作為之裁量空間 ，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之作為 ，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求 損害賠償。」。
㈡①被告蘭嶼鄉公所向陳天送終止系爭租約之函文，副本亦已 副知被告臺東縣政府，被告臺東縣政府已明知：陳天送係合
法取得系爭土地使用權同意書及系爭建造執照，而被告蘭嶼 鄉公所命原告停工為理由、及且終止系爭租約所適用之法條 明顯錯誤、函令陳天送停工系爭新建房屋案及終止系爭租約 ，均不適法，則被告臺東縣政府應即盡事後行政監督之義務 ，而已無裁量空間，惟被告臺東縣政府事後卻未為任何表示 ，消極放任蘭嶼鄉公所恣意作為。②嗣經原告向監察院陳情 後，臺東縣政府始於105年00月00日函（下稱被告臺東縣政 府系爭0000000函）覆原告及被告蘭嶼鄉公所，惟卻是以： 切割責任方式，說明依雙階理論，就後階段之履約行為（即 終止系爭租約）應依循民事訴訟提起確認系爭租賃法律關係 存否之訴，遂在該函告知被告蘭嶼鄉公所：終止系爭租約所 適用之法條錯誤，且原告吳鴻真（係指陳天送共同生活之配 偶），應可共同合法使用該系爭土地及建物，並不符合頂替 之情形，而要求被告蘭嶼鄉公所說明：以系爭105年00月00 日函命原告停止動工之依據，除此便未再有其他作為。③惟 被告臺東縣政府本可選擇：予以糾正（例如撤銷、變更、廢 止或停止其執行）或代行處理，或經監察委員依監察法向公 務員懲戒委員會提出：彈劾案或糾舉案之方式，以監督下級 機關，但卻選擇要原告另行提起民事訴訟，除函命被告蘭嶼 鄉公所提出：命原告停工之依據外，便再無其他作為，明顯 怠於其監督之責，應依國家賠償法第2條第2項後段（即公務 員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同），對 陳天送負損害賠償責任。
四、請求之項目及金額：
依國家賠償法第2條第2項前段、後段，及同法第5條適用民 法184條第1項前段、第185條第1項前段，繼承之法律關係， 請求被告應連帶對原告負損害賠償責任。即請求陳天送無法 使用系爭承租土地之損失，以及因信賴土地使用權同意書、 系爭建造執照為有效而拆除系爭舊建物、為系爭重建案而準 備工作所為花費，及坐落系爭舊建物之蘭嶼海產店未能營業 之損失，合計為7,402,166元。。
㈠系爭舊建物拆除費用：25萬元。
㈡建築師規劃設計費用：原告為取得系爭建造執照，委請訴外 人簡安祥建築師事務所（下稱系爭建築師事務所）規劃共計 花費：262,166元。
㈢工程花費：原告為系爭新建房屋案之興建，向訴外人合皓土 木工程行莊皓成（下稱系爭工程行）訂購水電材料管線、鋼 筋材料、水泥化糞池、板模建材材料等費用，及支付鋼骨施 工廠商訂金、吊車進蘭嶼3次船運，以及支付工資、工人通 費、住宿費、伙食費等共計329萬元。
㈣○○海產店之營業損失：360萬元。兩造租約期間自103年11 月12日至106年11月11日，原告每年盈餘為120萬元，三年合 計360萬元。
五、對被告蘭嶼鄉公所答辯之陳述：
㈠本件係依國家賠償法第2條第2項前段請求損害賠償，所應審 酌者，應係公務員於執行職務行使公權力時，是否因故意或 過失不法侵害人民自由或權利，而非討論原告吳鴻真（即陳 天送之非監護人）之代理行為，是否符合民法第1101條第2 項第1款非經法院許可，有否不生效力之規定。 ㈡依系爭土地使用權同意書審查要點第8點之規定「土地使用 權同意書申請及審查，請各鄉（鎮、市）公所受理、會勘及 初審後送請本府核定之。」，故被告蘭嶼鄉公所係已先同意 ：陳天送拆除系爭舊建物、系爭重建案之申請｛參鈞院106 年度簡上字第08號確認系爭租約關係存在（下稱106簡上08 號事件），於106年09月06日確定判決書之認定｝，否則不 會進行會勘及初審之審查程序後，同意將陳天送所申請之系 爭土地使用權同意書，送請被告臺東縣政府准核。②況陳天 送事後陸續向被告臺東縣政府所申請之：系爭新建房屋案之 新建工程簡易水土保持計晝、建築執照及開工申報等申請， 經被告臺東縣政府先後核准通過後，併副知被告蘭嶼鄉公所 在案，而被告蘭嶼鄉公所均未曾表示異議或反對意見乙情， 業經鈞院106年度簡上字第8號民事判決所認定。③故經被告 臺東縣政府所核准拆除系爭舊建物、系爭新建房屋案之行政 處分，在被告臺東縣政府撤銷前，該處分仍有其效力，行政 機關應受其拘束，而陳天送已所取得：拆除系爭舊建物、系 爭新建房屋案之權利，即應受到保護，被告蘭嶼鄉公所即不 得以公權力，為阻撓擾系爭新建房屋案，而為停工、違法終 止系爭租約、收回土地、不予續租之行為，故是否取得法院 之同意，與被告蘭嶼鄉公所之前揭阻撓行為間，並無因果關 係。
㈢請求損害賠償之部分：
⑴拆除系爭舊建物費用25萬元之部分：
陳天送於79年間向訴外人張素芬購入系爭舊建物（原證19） ，迄今未有任何人異議。被告蘭嶼鄉公所事先同意：陳天送 拆除系爭舊建物，陳天送於103年09月16日即向被告蘭嶼鄉 公所提出系爭新建房屋案（㈡卷第165頁附件2-1），故陳天 送因信任行政機關公務人員之指示稱：系爭新建房屋前須先 將拆除系爭舊建物，故陳天送自得請求拆除系爭舊建物之拆 除費用。
⑵請求建築師規劃設計費用262,166元部分：
陳天送與原告吳鴻真之婚後收入為公同共有之財產，因陳天 送已受監護宣告，故必定由原告吳鴻真為匯款人，而該筆費 用係以兩人公同共有之財產支出，故陳天送與吳鴻真均為該 契約當事人。若被告蘭嶼鄉公所未阻撓系爭新建房屋案，則 陳天送當可順利興建，故上開款項之支出，與被告蘭嶼鄉公 所之上開阻撓行為間，自有相當因果關係。
⑶工程花費部分329萬元之部分：
陳天送為系爭興建案，已與合皓工程行簽約，訂購水電材料 管線、鋼筋材料、水泥化糞池、板模建材材料費等費用，及 支付鋼骨施工廠商訂金、吊車進蘭嶼3次船運，以及支付工 資、工人交通費、住宿費、伙食費等費用共計329萬元。 ⑷○○海產在系爭租約期間之營業損失360萬元部分： 陳天送經營該店均是以現金為收入，在扣除成本開銷後不定 期以現金存入○○郵局00000號存款帳號（下稱系爭存款帳 號）之交易明細，自103年01月至09月達909,000元（原證 20)，全年盈餘應可達120萬元。因被告蘭嶼鄉公所對原告所 為不利處置、阻撓系爭新建房屋案，致陳天送無法營業造成 損失，自得請求該營業損失。
㈣原告之請求尚未罹於時效：
被告蘭嶼鄉公違法命令陳天送停工、違法終止系爭租約、違 法駁回原告吳鴻真之續租，以阻擾新建房屋之行為仍不斷發 生，在陳天送得以新建房屋前，損害仍在繼續狀態中（參最 高法院97年度台上字第2739號判決意旨），自應俟損害底定 後起算，而故本件時效應自陳天送死亡時（即107年02月16 日起算），或至少亦應從系爭租約於106年11月11日屆滿時 ，或鈞院106簡上08號判決於106年09月06日確定時起算。而 本件108年05月20日起訴，故並未逾消滅時效。六、對被告臺東縣政府答辯之陳述：
㈠臺東縣政府未盡監督之責部分：
①被告蘭嶼鄉公所以：陳天送違反原保地開管辦法第27條之規 定，而為終止系爭租約、收回系爭土地之行為，依同辦法第 6條第4項規定應報被告臺東縣政府「備查」，而被告臺東縣 政府對上開行為，應為是否適法之審查義務。雖臺東縣政府 認為國有財產之承租、終止契租，應採二階段理論，但不因 此即免除被告臺東縣政府對上開終止系爭租約、收回土地應 審查事項之監督義務，
②依原證09被告臺東縣政府以系爭0000000函被告蘭嶼鄉公所 時，其已知被告蘭嶼鄉公所終止系爭租約之認定事實及適用 法律均有所違誤，原可透過撤銷、變更、廢止或停止其執行 之方式監督被告蘭嶼鄉公所，防止後續對陳天送財產權之侵
害及所延伸之訴訟程序，卻對被告蘭嶼鄉公所無任何作為， 反要求陳天送對被告蘭嶼鄉公所提起民事訴訟，顯然怠於執 行職務至明。
㈡被告臺東縣政府對：被告蘭嶼鄉公所以系爭105年00月00日 函原告吳鴻真，建請暫緩施工乙節（原證04），除在原證09 函被告蘭嶼鄉公所：要求函覆依據外，亦無其他作為，亦是 怠於執行職務。
七、併聲明求為判決：被告應連帶給付原告7,402,166元，及自1 07年09月11日（即向被告臺東縣政府請求國家賠償之請求書 補正日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。貳-01、被告臺東縣蘭嶼鄉公所則以：
一、原告主張：被告蘭嶼鄉公所違法命陳天送就系爭新建房屋案 停工、要求被告臺東縣政府註銷系爭土地使用權同意書、系 爭建照執造許可、終止系爭租約、阻擾原告續租之方式，阻 擾陳天送系爭新建房屋案，侵害陳天送之財產權利乙節，但 被告蘭嶼鄉公所縱有上開等行為，均非公務員於執行職務行 使公權力之行為。
㈠以系爭105年00月00日函「建議暫緩施工」之部分： 被告蘭嶼鄉公所為調解系爭新建房屋案，所造成與蘭嶼鄉紅 頭部落間之紛爭，遂以系爭0000000函（原證04）陳天送「 建請暫緩施工」，該「建請」並非行使公權力命陳天送停工 ，性質尚難認係行政指導。縱認係行政指導，亦無強制力， 陳天送亦得拒絕接受，故縱使陳天送因停工而受有損害，亦 與被告蘭嶼鄉公所建議「暫緩停工」之行為間相當因果關係 。原告另主張：被告蘭嶼鄉鄉長於招開第二次協調會時命其 停工，故應由原告負舉證之責，惟此部份無任何證據可佐， 要無可採。縱認該鄉長於第二次協調會上有建議停工之行為 ，亦應係為協調鄉里關係所為之「建議」，難認係侵權行為 或行使公權利之不法行為。
⑵雖被告蘭嶼鄉公所以系爭0000000發函時，雖認陳天送已取 得主管機關之同意而復工，惟被告蘭嶼鄉公所嗣後發現：由 原告吳鴻真頂替陳天送使用系爭土地、違法拆除相有系爭舊 建物後，始以系爭0000000函（原證08）終止系爭租約，非 謂被告蘭嶼鄉公所認為：因陳天送不從前揭停工之公函，遂 尋找終止系爭租約之方式。
⑶原告稱：被告蘭嶼鄉公所先同意陳天送拆除系爭舊建物，再 要求被告臺東縣政府註銷系爭土地使用權同意書、系爭建照 執造許可，但上開註銷與否，非屬被告蘭嶼鄉公所之職權範 圍，且被告臺東縣政府亦未依照被告蘭嶼鄉公所之請求，故 縱陳天送受有損害，亦與被告蘭嶼鄉公所之上開請求間，無
相當因果關係。
㈡被告以系爭0000000函系爭終止租約之部分： 原告雖主張：被告蘭嶼鄉公所於105年00月00日違法終止系 爭租約，侵害陳天送之權利乙節。但該終止行為，屬於系爭 租約期間有關履行契約之爭議，顯屬私權之爭議，非屬民法 第184條第1項前段及國家賠償法第2條第2項所定之侵害權利 行為。退步言之，縱認被告蘭嶼鄉公所之前揭行為，屬於侵 害權利之不法行為，陳天送之損失亦應屬純粹經濟上損失， 並非民法第184條第1項前段、國家賠償法第2條第2項所保護 之客體。況經被告蘭嶼鄉公所以系爭0000000函終止系爭租 約後，原告仍繼續占有使用系爭土地，似難謂其受有損害。 ㈢原告稱被告蘭嶼鄉公所阻擾續租之部分：
陳天送於107年00月00日死亡後，原告吳鴻真係以自己名義 向被告蘭嶼鄉公所申請續租，而被告蘭嶼鄉公所就准否續租 ，自有裁量權，且准否續租，本已與是否侵害陳天送之權利 無關。
三、倘陳天送因被告蘭嶼鄉公所之停工、終止系爭租約，而受有 之損害，亦非為民法第184條第1項前段或國家賠償法第2條 第2項所保護之客體，但原告向被告請求下列損害賠償，仍 無理由。
㈠被繼承人陳天送於95年06月20日，經鈞院以95年度禁字第18 號宣告禁治產事件裁定宣告為禁治產人，而原告吳鴻真則為 其法定監護人，依民法總則施行法第4條第2項前段之規定： 「民法總則中華民國97年05月02日修正之條文施行前，已為 禁治產宣告者，視為已為監護宣告」，故相關問題應適用民 法監護宣告之規定。依據民法第1101條第2項第1款之規定「 監護人為下列行為，非經法院許可，不生效力：一、代理受 監護人「購置或處分不動產」。」。則原告主張為陳天送所 支出：拆除系爭舊建物之費用、蘭嶼海產店之營業損失、系 爭重建案之建築師規劃設計費用、工程費用等，對陳天送均 不生效力。
㈡就原告所主張下開項目之費用，提出質疑：
①原有系爭建物拆除費用25萬元部分：
原告所提出㈠卷第57頁：系爭工程行所出具：「○○○○民 宿工程」花費明細表，尚難認為與拆除系爭舊建物有關。 ②支出系爭建築師事務所規劃設計費用262,166元： 該款項係以原告吳鴻真之名義匯出，顯見陳天送並非該契約 之當事人。縱認原告吳鴻真係代理陳天送訂立該契約，惟其 目的係為陳天送取得系爭新建房屋之所有權，屬於民法第 1101條第2項第1款所規定購置不動產之行為，未經法院裁定
許可，對陳天送不生效力，非屬陳天送之損害。 ③為系爭新建房屋案已支出相關之費用329萬元部分： 原告所提出㈠卷第57頁：系爭土程行所出具：「○○○○民 宿工程」花費明細表，尚難認為與系爭新建房屋案有關聯。 原證14之匯款金額，無法證明給付之目的。若所稱材料已交 付陳天送，則陳天送並無損失。若尚未交付陳天送，則與被 告蘭嶼鄉公所之行為無因果關係。且上開費用其目的係為陳 天送購置不動產之行為，未經法院裁定許可，對陳天送不生 效力，非屬陳天送之損害。
④○○海產店在系爭租約期間，因無法營業之損失360萬元： 原告所提原證20：原告吳鴻真在○○郵局00000號存摺之交 易明細（下稱系爭存摺明細），無法證明係○○海產店，在 扣除成本開銷後之營業所有，且陳天送為系爭新建房屋案而 拆除系爭舊建物，未證明該新建物何時竣工並開始營業，則 何以得向原告請求系爭租約期間之營業損失？
四、縱認被告蘭嶼鄉公所需對陳天送就上列損害負賠償責任，其 損害賠償請求權亦已罹於時效：
被告蘭嶼鄉公所以系爭0000000函為終止系爭租約之意思表 示，故陳天送最遲於105年10月間收受時即知悉損害已發生 ，依民法第197條第1項及國家賠償法第8條第1項之規定，陳 天送之請求權時效最遲於107年10月間即已完成，惟原告於1 08年05月20日始提出本件訴訟，顯已罹於消滅時效。併聲明 求為判決：駁回原告之訴。
貳-02、被告臺東縣政府則以：
一、本件係原告吳鴻真以自己的名義，向被告臺東縣政府為國家 賠償之請求，而非以繼承陳天送之關係為上述請求，而本件 訴訟卻主張：因繼承陳天送對被告臺東縣政府之損害賠償權 利，顯非合法。
二、依目前實務見解，原住民保留地之承租係採取「二階段理論 」，被告臺東縣政府依原保地開管辦法第2條、第28條第3項 ，及上開須知第8點規定，於103年00月00日函准陳天送承租 系爭土地，屬前階段之受益行政處分，並無任何侵害原告權 利之情形。而被告蘭嶼鄉公所系爭0000000函終止系爭租約 之行為，係訂約後立私經濟行為，屬於履約所生爭議要屬私 權爭執，當事人應循民事訴訟途徑解決，並非國家賠償法第 2條第2項所稱之行使公權力，故原告對被告臺東縣政府不生 國家賠償法適用之問題。
三、被告蘭嶼鄉公所通知陳天送為建請暫緩施工及終止租約之行 為，皆係被告蘭嶼鄉公所自行所為之決定，並未經被告臺東 縣政府先行核准。且被告蘭嶼鄉公所以系爭0000000函終止
系爭租約前之過程，曾函詢被告臺東縣政府意見及通知被告 臺東縣政府註銷土地使用權同意書時，被告臺東縣政府基於 原住民保留地管理業務地方主管機關之立場，亦以系爭0000 000、系爭0000000函予以行政指導被告蘭嶼鄉公所應依法妥 適處理。準如上述，被告臺東縣政府在本件事件上，皆無違 法執行職務或怠於執行職務侵害原告權利之情事等語置辯， 併聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、下列重要事實，經兩造在言詞辯論期日辯論併確認後不爭執 （第310頁至第325頁：筆錄），自應堪信為真實，本院爰逕 採為辯論及判決之基礎（略以時間之先後順序排列）：一、系爭土地上租賃，及土地上建物：
㈠坐落臺東縣○○鄉○○段00000地號、000-0地號原住民保留 土地（即系爭土地），為中華民國所有、由行政院原住民族 委員會（下稱原民會）所管理。目前系爭土地上，尚無建物 ｛見本院卷第㈠卷（下稱㈠卷）第219頁至225頁：土地登記 謄本、地籍圖謄本、異動索引｝。
㈡⑴依㈡卷第244頁：被告臺東縣政府系爭0000000函被告蘭嶼 鄉公所，在說明欄第二點記載：「二、查○○段000之0地號 （面積29平方公尺）、000-0地號（面積182平方公尺）使用 地類別均為乙種建築用地..其原屬舊○○段000地號之一部 ，於79年間陳天送君（即吳鴻真女士配偶）以新台幣45萬元 價購取得案地上○○村○○街0號建物（即已拆除之○○海 產餐廳建物。係指拆除前之○○路00號○○海產店之指系爭 建物），嗣於85年經台灣省政府核定..，准由陳天送與陳慧 民共同承租，其後承租人變更為吳鴻真女士，案地最近一次 承租，係於103年間由本府依據原住民保留地開發管理辦法. .第28條第3項規定核准租用，並由蘭嶼鄉公所與陳天送君簽 訂租約，租期為103年11月12日到106年11年11日（係指系爭 租約）。是以自79年陳天送先生買受已拆除之○○海產餐廳 建物，迄至該建物103年12月10日拆除前，案地均由陳天送 君一家自住併兼為營業使用，其等住居案地已逾20年，顯已 將蘭嶼鄉作為主要生活經營地，而有長期安居於此之規劃。 六、..然本件承租人承租案地作為自住房屋使用，或兼為小 規模商業經營，均非屬諮商取得原住民族部落同意參與辦法 附件表列之開發行為，當無須踐行諮商同意程序，」（㈡卷 第244頁至第246頁：該函影本）。
⑵依㈡卷第207頁至第216頁：被告蘭嶼鄉公於105年00月00日 函被告臺東縣政府，暨所附整理系爭土地出租、續租情形明 細表，內載：①85年12月02日至94年12月02日由陳慧民、陳 天送承租，做為店家及含飲店用地。②94年12月02日至97年
12月01日，由吳鴻真（即陳天送之配偶）續租。③103年11 月12日至106年11月11日，由陳天送續租（第214頁至第216 頁：各該租約影本）。
㈢陳天送就系爭土地申請續租：
陳天送（非原住民，即原告之被繼承人）就系爭土地向被告 蘭嶼鄉公所申請續租，以作為房屋（餐飲。係指「○○海產 店，住址：○○○○村00號」）使用，經該公所於103年09 月09日召開103年度第4次土地權利審查會議，審查通過准予 續租三年（即自103年11月12日至106年11月11日），並經被 告臺東縣政府准予備查在案（㈡卷第144頁至第145頁：被告 蘭嶼鄉公所申請續租公告影本。第151頁：該續租申請案之 通過會議記錄影本。第163頁：該租賃契約書（下稱系爭租 約）影本。第164頁：臺東縣政府104年00月00日：就系爭租 約書准予備查函影本）。
而依當時有效之「原住民保留地開發管理辦法」（下稱原保 地開管辦法，下同）第28條第1項規定：「非原住民在本 辦法施行前已租用原住民保留地繼續..自用者，得繼續承租 。」。第3項「非原住民在轄有原住民保留地之鄉（鎮、市 、區）內設有戶籍者，得租用該鄉（鎮、市、區）內依法得 為建築使用之原住民保留地作為自住房屋基地，其面積每戶 不得超過零點零三公頃。」。
二、陳天送續租申請後，向被告蘭嶼鄉公所申請在系爭土地上新 建房屋案：
㈠依㈡卷第165頁附件2-1：陳天送於103年09月16日因：「原 建築物陳年老舊；建材腐蝕、漏水，擬於現地重建改善」向 蘭嶼鄉公所提出申請（下稱系爭重建案）（申請函影）。 ㈡被告蘭嶼鄉公所將陳天送所申請之系爭土地同意書，於103 年12月30日轉陳被告臺東縣政府前，即以陳天送未經許可而 拆除系爭舊建物為由，對陳天送為停止施工之行為： ⑴依㈡卷第166頁附件2-2：被告蘭嶼公所以系爭0000000函原 告吳鴻真，在主旨欄記載：「有關臺端未經申請核准許可擅 自於本鄉○○段000-0、000-0地號內土地逕行整地並整建所 屬地上改良建物乙案，已違反非都市土地使用管制相關規定 ，在未經主管機關核准同意以前，請立即停止施工行為以免 觸法，請查照。」（第166頁：該函影本）
⑵依㈠卷第22頁：被告蘭嶼鄉公所於103年12月26日函吳鴻真 ，在①主旨欄記載：有關系爭土地上之「建築物拆除重建」 乙案，請查照。②說明欄第二點記載「台端承租旨揭2筆原 住民保留地，未依相關規定向主管機關提出申請並取得同意 ，『私自拆屋』重建，實有違規之情形。有該筆土地原使用
人亦提出申請，故請收到文後停止施工，待經取得主管機關 同意後再行為之。」（該函影本）。
⑶依㈠卷第23頁：被告蘭嶼鄉公所系爭0000000函吳鴻真，在 說明欄第二點記載：「..本案地重建房子部分，在雙方（係 指陳天送之系爭房屋重建案與蘭嶼鄉紅頭部落陳情案間）未 取得共識及相關疑慮未釐清以前，『建請』施工者（係指原 告吳鴻真），依本會議記錄內容結語，暫緩施工，避免施工 中有因雙方衝突致傷員之情事發生合先敘明。」（該函影本 ）。
㈢被告臺東縣政府就陳天送在系爭土地上系爭新建房屋案之各 該申請，為核准或備查之經過：
①就被告蘭嶼鄉公所於103年00月00日陳送：陳天送為在在系 爭土地上「重建房屋」所申請核發土地使用同意書案，於 104年00月00日以府原地字第0000000000號函「准予核發」 （㈡卷第176頁至第177頁：函文、系爭土地使用同意書影本 ）。【臺東縣國有原住民保留地土地使用權同意書核發審核 要點第8點「土地使用權同意書申請及審查，請各鄉（鎮、 市）公所受理、會勘及初審後送請本府核定之】 ②於104年00月00日以○○土字第0000000000號函核定承租人 申辦新建工程簡易水土保持案（㈡卷第225頁：被告臺東縣 政府105年08月01日函內載）。
③就陳天送於104年12月07日所申請：在系爭土地為農業經營 「住宅新建作業」之「簡易水土保持處理開工申報案」，臺 東縣政府於104年12月10日以○○土字第0000000000號函， 「同意備查」在案（㈡卷第178頁：函文影本）。 ④於104年00月00日以○○管字第0000000000號函核准：在系 爭土地上興建「地上4層RC構造『住宅』」建造執照（即府 建管字00000000000號0-0住宅之「建造執照」，下稱系爭建 照執造））（㈡卷第178頁：函文影本）。
⑤就陳天送於104年12月07日所申系爭「建造執照開工申報案 」，臺東縣政府於104年12月29日「同意備查」在案（㈡卷 第181頁：函文影本）。
⑥就陳天送於105年01月04日申請：在系爭土地為「陳天送住 宅新建工程」計畫之「簡易水土保持處理開工申報書變更設 計案」，臺東縣政府於105年00月00日以○○土字第0000000 000號函「准予備查」在案（㈡卷第180頁：函文影本）。三、被告蘭嶼鄉公所收受：蘭嶼鄉紅頭部落當地居民之聯合陳情 書，及鄉代會函之經過：
㈠被告蘭嶼鄉公所於104年03月27日收受：蘭嶼鄉紅頭部落當 地居民之聯合陳情書（㈡卷第188頁：陳情書影本）。
㈡被告蘭嶼鄉公所於105年01月12日收受：蘭嶼鄉民代表大會 建請：被告蘭嶼鄉公所依法函請施工者（指陳天送、吳鴻真 ）暫停施作函（㈡卷第193頁：該函影本）後，被告蘭嶼鄉 公所於105年01月13日函覆上開鄉代會，在說明欄第三點記 載：「三、緣起施工起造人（係指陳天送或原告吳鴻真）於 103年12月間（係指103年12月10日）未經主管機關之同意許 可前，即逕自拆屋並開挖建築基座擬違反土地使用管制相關 規定，本所亦於103年12月17日派員現場取締並張貼制止通 知單及同年00月00日○○農字第000000000號函復立即停止 施工在案，期間起造人透過相關程序規定依法向主管機關提 出申請，並經取得主管機關之同意許可函後始迄今復工，故 有關是否函請施工者暫停施作避免產生不必要之衝突部份， 尚無法源可循依及事涉雙造權益之情事，宜慎重處理。」（ ㈡卷第196頁：該函影本）
㈢依㈠卷第23頁：被告蘭嶼鄉公所以系爭0000000日函原告吳 鴻真，在說明欄第二點記載：「..本案地重建房子部分，在 雙方（係指陳天送之系爭房屋重建案與蘭嶼鄉紅頭部落陳情 案間）未取得共識及相關疑慮未釐清以前，『建請』施工者 （係指原告吳鴻真），依本會議記錄內容結語，『暫緩施工 』，避免施工中有因雙方衝突致傷員之情事發生合先敘明。