臺灣臺南地方法院刑事判決 109年度訴字第639號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 姚明輝
指定辯護人 張蓉成律師
上列被告因毒品等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第661
9號）後，經本院審理後並判決如下：
主 文
姚明輝轉讓禁藥，處有期徒刑肆月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。
扣案三星平板手機壹支沒收。未扣案姚明輝之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、姚明輝明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款之第二級毒品，亦為藥事法所規範之禁藥不得 持有、販賣、轉讓，竟先基於無償轉讓第二級毒品即禁藥安 非他命之犯意，於民國109年1月25日13時許，在臺南市○○ 區○○街0○0號7樓之2住處1 樓內，無償轉讓數量不詳（無 證據足認已逾毒品危害防制條例第8條第6項之標準）之禁藥 甲基安非他命予郭宗威施用。復意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於109 年2月9日17時10分許，以 其所有之三星平板手機上之手機通訊軟體LINE與尹家誠聯繫 後，於同日18時32分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型 機車前往尹家誠位於臺南市○○區○○里00鄰○○○街00巷 0000號6樓之1住處，將第二級毒品甲基安非他命放入吸食器 內，以新台幣（下同）500 元之價格販賣予尹家誠以供其施 用。嗣經警於109年3月31日持本院核發之搜索票前往姚明輝 上址住處搜索，並扣得姚明輝所有，且供其販賣第二級毒品 甲基安非他命時聯絡尹家誠所用之三星平板手機1 支。二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告報告臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
本院以下所引之具傳聞性質之證據，檢察官、被告姚明輝及 其辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本 院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證 之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯 論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以
下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事 訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中 提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。貳、犯罪事實之認定：
一、上揭犯罪事實，業據被告姚明輝於偵查及本院審理時坦承不 諱，並經證人郭宗威、尹家誠等人於偵查中證述向被告姚明 輝取得禁藥甲基安非他命與購買第二級毒品甲基非他命過程 明確，另有被告姚明輝與證人尹家誠的LINE對話內容截圖12 張、監視器錄影擷取畫面24張、鴨舌帽照片6 張、車牌號碼 000-000號之車輛詳細資料報表1紙附卷，且有扣案三星平板 手機1 支在案可參，堪認被告於偵查及本院審理時之任意性 自白確與事實相符，應堪採信。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴， 足認被告販賣第二級毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差 價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，當 無疑義。綜上，被告販賣第二級毒品犯行及其轉讓禁藥之犯 行，均事證明確，洵堪認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項 等規定，已於109年1月15日總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自公布後6 個月施行。修正前毒品危害防 制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元
以下罰金。」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千五百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17 條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。」，修正後條文則為：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比 較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要 件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，參諸修正理由略以： 「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序 儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之 。」，故爰修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者 ，始減輕其刑。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對 被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時 即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項等規 定。
二、按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該 當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，依重法優於 輕法法理，擇一重處斷。藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之 法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5千萬元以下 罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪 之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70 萬元以下罰金」為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公 克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例 第8條第6項及第9 條規定加重其刑之情形外，依重法優於輕 法，應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。三、故核被告所為係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪、修正前 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販 賣第二級毒品前後非法持有第二級毒品之低度行為，應為販 賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開 2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告所為販 賣第二級毒品罪犯行，於偵查及審理中均自白在卷，合於修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，爰依 該條項規定就上開犯行分別減輕其刑。辯護意旨雖以：被告 業已供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規 定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂 「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣
之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始 稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正 犯或共犯被查獲供應毒品之時間，或該正犯或共犯被查獲之 販賣對象為第三人，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述 始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而 查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定，最高法院109 年台 上字第717 號著有刑事判決可資參照。查臺灣臺南地方檢察 署於109年7月6日以南檢文崇109偵6619字第1099043074號函 覆本院稱：被告姚明輝所供述之上游楊吉平業已到案並坦承 犯行等情，業有前開回函1 份在卷（參見本院卷第55頁）。 然被告姚明輝於該案所供述之內容為：其於109年2月16日曾 在台南市太子飯店向楊吉平購得價值8000元之甲基安非他命 等情，業有被告於109年5月13日所製作之警詢筆錄1 份在卷 可參（參見本院卷第91頁至第92頁）。是被告姚明輝所供其 上手楊吉平販賣第二級毒品甲基安非他命予其之時間晚於被 告姚明輝在本案中所為販賣第二級毒品時間（109 年2月9日 ），參諸前開見解，被告雖曾供出毒品上游，且職司偵查職 務之檢察官亦因而查獲，然其此部分所為，仍與毒品危害防 制條例第17條第1 項之規定尚有不符，自無援引前開規定予 以減刑之餘地，辯護意旨此部分主張尚無可採。另按犯罪之 情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其 刑，刑法第59條定有明文。查被告所為販賣第二級毒品甲基 安非他命行為之毒品數量非多、價金非高，屬小額零星販賣 ，獲利不高，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、 中盤相提並論。另本案被告業已供出其毒品上游，雖與毒品 危害防制條例第17條第1 項之構成要件不符而無從援引該規 定減輕刑責，然堪認其確有悔過之意，是本院斟酌前述情事 ，綜合觀之，認對被告量處依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後之最輕本刑有期徒刑3年6月，顯有法重情輕之 情，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕 之處，爰依刑法第59條規定，就被告所為販賣第二級毒品之 罪減輕其刑，並依法遞減之。
四、爰審酌被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行，使人沉迷毒 癮而無法自拔，助長毒品氾濫之風，戕害施用者之身心健康 ，並且可能引發犯罪，對社會治安造成一定之影響，且其年 富力強，不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利益而販賣 毒品，自應予相當之刑事非難；另斟酌被告犯罪後，業已坦 承全數犯行，並協助司法偵查機關查獲販毒者楊吉平，顯見 非無悔意之犯罪後態度，又參酌被告販賣毒品、轉讓禁藥之 對象數量、毒品數額、所得金額等情狀，兼衡被告之品行、
智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示 各宣告刑，以資懲儆。另辯護意旨雖以被告前未曾受有期徒 刑以上之宣告，素行良好，聲請就本案刑責諭知緩刑之宣告 云云。惟查被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參。然毒品氾濫不 僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有強烈危害， 是我國依法嚴令禁止販賣毒品之行為，以截堵毒品來源，拔 除貽害之本，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪 ，及法律立有重典處罰乙節，當無不知之理，竟仍擅行販賣 毒品，助長毒品氾濫，危害社會治安，所為當難輕縱。是本 院考量被告於本案所犯情節及其所受之宣告刑責，並綜合本 案全案卷證，認被告所受宣告刑，並無暫不執行為適當之理 由，是辯護意旨前開所辯，尚無可採，附此敘明。肆、沒收：
一、按「105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」，刑法施行法第10條之3第2項 固有明文規定；惟毒品危害防制條例第19條第1項業於105年 6月22日修正公布，於105年7月1日方始施行，修正後該條項 規定：「犯（該條例）第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。」，是該條項之規定自仍為刑法 沒收專章之特別規定，應優先適用，其餘關於毒品案件之沒 收而無特別規定者，即應回歸適用刑法關於沒收之規定。二、
㈠扣案三星平板手機1 支，係供被告販賣第二級毒品甲基安非 他命聯絡購毒者尹家誠所用之物等情，業據被告於本院審理 時供承在卷（參見本院卷第44頁），自應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定宣告沒收之。其餘扣案物品並非供被 告為本案販賣第二級毒品或轉讓禁藥所用之物，自無另行宣 告沒收之必要，附此敘明。
㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得款項500 元，雖未扣 案，然已經被告收取，且無「其變得之物或財產上利益及其 孳息」。復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，其 上開利益自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無 修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法 上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人 生活條件之必要」情形，自均應依刑法第38條之1第1項、第 3 項規定，於該次販賣毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第
1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官吳坤城到庭執行職務
中 華 民 國 109 年 9 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 高如宜
法 官 鄭燕璘
法 官 卓穎毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳采蓉
中 華 民 國 109 年 9 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。