臺灣臺南地方法院刑事判決 109年度訴字第622號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 吳紀寬
選任辯護人 黃冠偉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第5879號），本院判決如下：
主 文
吳紀寬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元及不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳紀寬（綽號小裕）明知甲基安非他命依其成癮性、濫用性 及對社會危害性，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規範之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以所持用之門號000000 0000號行動電話作為聯絡販賣第二級毒品之工具，於民國10 8年4月27日19時58分許，王彩育以門號0000000000號行動電 話與吳紀寬前揭門號聯絡後，雙方達成買賣甲基安非他命之 合意並相約見面交易，嗣並於同年4月29日7、8時許，雙方 依約在臺南市○○區○○街0段000號附近見面，吳紀寬在上 址路旁其所駕駛之不詳車牌號碼自小客車內，以新臺幣（下 同）2,000元之代價，販賣及交付第二級毒品甲基安非他命2 包予王彩育。嗣王彩育因另案為警查獲，而循線查悉上情。二、案經臺南市政府警察局第一分局報請臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條之5定有明文。查，本件下列引用之被告以外之人於審判 外之陳述，被告吳紀寬及其辯護人均表示同意有證據能力（
見本院卷第115頁），而檢察官迄言詞辯論終結前亦未聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸 前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
二、其餘本判決引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有 證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院 於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用 ，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱 ，並據證人王彩育、蕭智偉於警詢及偵查中證述無訛。此外 ，復有門號0000000000號通聯調閱查詢單、通訊監察書、通 訊監察譯文等在卷可憑。被告上開任意性自白核與事實相符 ，應堪採信。
(二)按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而 論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。查，本件被告於前揭時、地，販賣第二級毒品予證人王彩 育，雖無法明確計算被告販賣毒品所得利潤，然被告自承前 開販賣毒品犯行有從中抽取毒品供己施用等語（見本院卷第 149頁）。揆諸前開說明，參以取得毒品之成本需費不貲， 販毒之行為復極具風險性，則被告在與證人無特別深厚或親
密之交情下，自無同價格轉讓毒品自負風險之理，足認被告 前開販賣毒品犯行，無非係欲藉以從中賺取量差，其主觀上 確有藉販賣毒品營利之不法意圖，洵堪認定。綜上，本件事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制 條例第4條2項、第17條第2項業經立法院修正，並由總統於 109年1月15日以總統華總一義字第10900004091號令修正公 布，於同年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條2 項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」 修正後係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰 金。」修正後係提高最低法定刑及罰金刑。又修正前同條例 第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。」修正後係規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後 將該條項減刑之規定限縮於歷次審判中均自白始得適用，經 比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即 修正前之規定論處。
(二)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。(三)刑之加重減輕事由：
⒈被告前於103年間因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第 2072號判決判處有期徒刑3月確定，於104年4月8日執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於 有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，符合刑法第47條第1項累犯要件，且依司法院大法官會 議釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形， 法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而所 謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加 重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形 。茲審酌被告本案與前案均為違反毒品危害防制條例之犯罪 ，對刑罰之反應力薄弱，本院權衡以上各情後，認依刑法第 47條第1項規定，就被告所犯之罪予以加重其最低本刑（法 定刑為無期徒刑部分依法不得加重），尚符罪刑相當原則， 並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而使其人身
自由因此遭受過苛之侵害，自無違反憲法比例原則之情事。 故就被告所犯之罪，除就法定刑為無期徒刑部分依法不得加 重外，爰依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑。 ⒉又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查，被告於偵審中均自白犯行，爰依修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又其刑有加重 ，除無期徒刑部分依法不得加重外，爰依法先加後減之。 ⒊至辯護人雖為被告主張：被告並非販賣毒品牟取暴利，且本 案交易金額甚低，販賣之毒品難認鉅量，與散布大量毒品之 大盤毒梟有別，衡酌其客觀犯行與主觀惡性，若科以法定最 低本刑7年以上有期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客 觀上足引起一般人之同情，犯罪情狀有顯可憫恕之處，請求 依刑法第59條規定酌減其刑等語。然查：本件被告所犯販賣 第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科1千萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分 行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間；且被告因偵審自白 ，已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其 法定刑，業如前述，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項 規定之販賣第二級毒品罪，法定本刑為7年以上有期徒刑， 依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後 ，為3年6月以上有期徒刑，即無情輕法重、顯可憫恕及縱使 量處法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形，尚無適用刑法第59 條規定酌減其刑之必要。
(四)爰審酌被告非無謀生能力，竟不思循正當途徑獲取財物，明 知毒品嚴重危害人之身心健康，仍忽視毒品對於人體健康之 戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖利益而販賣甲基安非 他命，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，兼衡其販賣 毒品之對象、數量、次數、獲取之利益，暨其素行，高中肄 業之智識程度，入監前從事服務業、月薪2萬餘元、未婚、 無需扶養他人之生活狀況，犯罪後坦承犯行，頗具悔意等一 切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。查，本件被告販賣毒品所得價金 2,000元，為被告之犯罪所得，並未據扣案，爰依刑法第38 條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)另未扣案不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1枚）為被告販賣毒品聯絡使用之工具，業據被告供承在卷 ，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪 人與否，予以宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於 全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官柯博齡提起公訴，檢察官廖羽羚到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 林臻嫺
法 官 陳 薇
法 官 高俊珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佩諭
中 華 民 國 109 年 9 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。