臺灣臺南地方法院刑事判決 109年度訴字第224號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳胤羲
選任辯護人 陳冠仁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第12984號、108年度偵字第15444號、109年度偵字第1
286號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表一編號1至11主文欄所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表一編號1至11主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年捌月。
扣案如附表二編號1至3所示之第二級毒品大麻均沒收銷燬之。扣案如附表二編號9所示之手機壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參萬肆仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘被訴如起訴書附表編號3所示（107年6月4日）販賣第二級毒品部分無罪。
事 實
一、丙○○知悉大麻、MDMA（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販 賣，仍竟基於販賣第二級毒品大麻、MDMA以以營利之犯意， 以其所持有之0000000000號行動電話門號作為對外聯絡工具 ，使用該手機所搭載之通訊軟體（LINE-暱稱：EC整合形象 規劃、FACEBOOK MESSENGER-暱稱：Eason Chen）與欲購買 毒品之人聯絡確認交易之毒品種類、數量及交付之時、地後 ，再按時將毒品持往交付地點與欲購買之人進行交易之方式 ，分別於如附表一編號1至11所示之時間、地點、方式，以 附表一編號1至11所示之金額、毒品種類及數量，販賣第二 級毒品給附表一編號1至11所示之人。嗣經警於民國108年7 月25日15時許，持本院核發之108年度聲搜字第748號搜索票 至臺南市○○區○○路0段000號丙○○居所執行搜索，扣得 如附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、本案被告丙○○及選任辯護人分就證人許銘昀、丁○○等人 於警詢中之證述，以係審判外之陳述為由，俱爭執其證據能 力，故證據能力部分論述如下：
(一)證人許銘昀於警詢中之證述無證據能力：按被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。 經查：證人許銘昀未經本院審理時傳喚到庭證述，其於警詢 中之陳述，因無刑事訴訟法傳聞法則例外規定得採為證據之 情形，依前開說明，對被告而言自無證據能力。(二)證人丁○○於警詢中之證述有證據能力：本院審酌證人丁○ ○於警詢中陳述關於：原酒就是我向他訂購搖頭丸的意思乙 節，與渠在本院審理時證述：原酒不一定是搖頭丸之內容有 部分不同，再警詢筆錄有部分內容係證人丁○○於本院審理 時所未陳述，是證人丁○○在警詢中、本院審理時所為之證 述應認有前後陳述不符而有實質性差異。再本院審酌證人丁 ○○於警詢陳述之時間較接近案發時間，記憶自較清晰，而 該警詢筆錄內容，係經證人丁○○確認無訛後始簽名，且確 認係證人丁○○自由意識下所為之陳述，是證人丁○○先前 於警詢中之陳述，距本件事發時間較近，對於案情記憶較為 清晰、深刻，亦無不當取供之情形，反觀本院審理時證人丁 ○○證稱：我有點不是很確定、印象很模糊、不太記得等語 （見院卷第144、148、150頁），足見本院審理時距離案發 時較久，確實使前揭證人記憶模糊，故證人丁○○於警詢中 所為與本院審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基 於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要， 並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事 實間具有相當之關聯性，應認證人丁○○於警詢時之陳述， 符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。二、被告之選任辯護人於準備程序時曾就證人丁○○、乙○○及 甲○○等人於偵查中之證述，以係審判外之陳述，且未經交 互詰問為由，俱爭執其證據能力（院卷第103頁），故證據 能力部分論述如下：
(一)按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否 定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時
，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判 決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「 不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。 至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑 定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告 在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2 項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者， 應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於 被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強 行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自 不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外 之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調 查者，即得為證據（最高法院101年度台上字第3890號、102 年度台上字5204號、102年度台上字第1963號判決意旨可資 參照）。查被告之辯護人雖稱證人丁○○、乙○○及甲○○ 於偵訊時之證述，未經對質詰問，應無證據能力等語（院卷 第103頁），惟依前揭說明，偵查中訊問證人依法本無庸對 質詰問，亦未以被告在場為必要，且辯護人僅泛言其等證言 無證據能力，卻未能釋明證人丁○○、乙○○及甲○○於偵 查中之證述就外部情狀觀察，具有何顯不可信之情況，是應 認證人丁○○、乙○○及甲○○於偵查中之證述有證據能力 。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，此觀刑事訴訟法第159條之5第1項 規定甚明。本案據以認定被告丙○○犯罪所引用之供述證據 ，因被告之辯護人於本院審理時，對證人乙○○、甲○○之 證述表示無意見（院卷第162頁），被告及其辯護人於準備 程序時對證人許銘昀、丁○○、乙○○及甲○○於偵查中之 證述均同意有證據能力（院卷第45頁），且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰依刑事訴 訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力，而非供 述證據部分，查亦無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟 法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告丙○○於偵查聲羈至本院法官訊問時及
本院審理中均坦承不諱，並分別有如附表一編號1至11證據 欄所示之證據可資佐證，及本院108年度聲搜字第748號搜索 票2紙（警一卷㈠第1至2頁）、高雄市政府警察局鹽埕分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（警一卷㈠ 第41至42、45至46頁）、扣押物品照片9張（警一卷㈠第47 至51頁）等附卷可稽，扣案如附表二編號1至3、9所示之物 扣案可佐。而扣案如附表二編號1至3所示之物，經送鑑驗後 ，鑑定結果為：「送驗菸草檢品3包，經化學呈色法、氣相 層析質譜法鑑定，鑑定結果均含第二級第24項毒品大麻成分 ，合計淨重10.36公克（驗餘淨重10.36公克，空包裝總重5. 90公克）。」，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月10 日調科壹字00000000000號鑑定書在卷可參（偵四卷第49頁 ）。
二、毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意 圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否 因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問。且毒品 之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般 民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重 罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。而 販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其 標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或 量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一 ；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是 否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴。查被告丙○○於交易第二級毒品之過程中，均與如附表 編號1至11所示買家就交易第二級毒品之種類數量、金額達 成合意，並已向買家收取價金，且被告於偵查中自承：我賣 給綽號「屁哥」的人，用8千元的大麻，賣他1萬元，我賺2 千元等語（偵一卷第10頁），足認本件被告販賣第二級毒品 犯行，無非係欲藉以從中賺取差價或量差，主觀上確有從販 賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。三、綜上，被告丙○○之自白內容與卷內之積極證據均相符，自 得採為認定事實之依據。本件事證明確，被告丙○○上揭犯 行均堪以認定，自應依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於民國109年1 月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條 例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰 金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下 罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科 處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修 正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利； 而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則 規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例 第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷 次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正 前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定 而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對 被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適 用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17 條第2項之規定論處。
二、核被告丙○○如附表一編號1至11所為，各係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販 賣第二級毒品前之持有第二級毒品之低度行為，分別為其販 賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，修正前該條例第17條第2項定有明文 。本件被告丙○○已於偵查聲羈至本院法官訊問時及本院審 理中就其所犯如附表一編號1至11所示販賣第二級毒品罪， 均自白犯行，是應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項 之規定，俱減輕其刑。
四、被告並無刑法第59條之適用：
(一)辯護人認被告各次販賣第二級毒品之情節，被告離婚，目前 有二位未成年子女及父母需要被告扶養等情，請求依刑法第 59條之規定酌減其刑。
(二)然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣
告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照 ）。經查：查被告四肢健全，並無不能謀生之情事，竟為貪 圖不法利益，漠視法令而販賣第二級毒品予他人施用，被告 所為上開販賣第二級毒品犯行之次數計有11次，而販賣第二 級毒品為重大之犯罪，而被告所犯各次販賣第二級毒品罪之 最輕本刑為7年以上有期徒刑，經分別適用毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕後，各罪最輕得量處之刑期為有期 徒刑3年6月。衡酌被告販賣第二級毒品，直接戕害購毒者身 心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡 性匪淺，且被告並無基於特殊之原因，或身處特殊之環境下 而犯本罪，在客觀上無足以引起一般同情之事由，衡諸社會 一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，是被告 各次販賣第二級毒品犯行，均無適用刑法第59條規定之餘地 ，辯護人此部分請求難認有理由。
五、量刑審酌：爰審酌被告基於營利意思販賣第二級毒品，所為 戕害國民身心健康，且影響社會治安，並考量被告各次所販 賣之第二級毒品之數量、對象及價格；另審酌被告坦承犯行 之態度，兼衡被告無前科之素行、自陳大學肄業之智識程度 ，目前從事廣告設計之工作，家庭生活狀況尚可，育有2名 未成年子女，需要扶養父母等一切情狀，分別量處如附表一 編號1至11主文欄所示之刑。再本院考量被告上揭犯罪情節 及犯罪所生危害，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處 罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，因 生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生 加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其 刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數 犯罪責任遞減原則），爰就被告上揭所犯之數罪定應執行之 刑如主文所示。
六、沒收部分：刑法關於沒收章已於105年7月1日生效施行，修 正後之沒收規定，已去「從刑化」，而係獨立於刑罰及保安 處分以外之刑事法律效果。申言之，沒收，雖仍以刑事不法 （即只須具備構成要件該當性及違法性，不以罪責成立為必 要）存在為前提，但已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可 言。即修正後刑法關於沒收規定，既屬獨立於刑罰及保安處
分之其他法律效果，只須依法於主文內為沒收之宣告，及於 判決書內敘明沒收所依憑之證據暨其認定之理由即可，非必 拘泥於其所犯罪刑之主文項下宣告沒收（最高法院106年度 台上字第709號判決參照）。
(一)扣案第二級毒品：
按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。 本件查獲如附表二編號1至3所示之菸草檢品3包，經化學呈 色法、氣相層析質譜法鑑定，鑑定結果均含第二級第24項毒 品大麻成分（驗餘淨重10.36公克，空包裝總重5.90公克） ，業如前述，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例 第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之。直接包裝該毒品之包 裝袋3只，與毒品難以析離且無析離實益，應連同上開扣案 毒品沒收銷燬之。至因鑑驗而滅失之毒品，爰不另為沒收銷 燬之宣告。
(二)犯罪工具：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、 第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第 19條第1項定有明文。扣案如附表二編號9所示之門號為0000 000000號之Apple牌手機1支（含SIM卡1張），為被告用於本 件如附表一編號1至11所示販賣第二級毒品犯行聯繫之用， 經證人許銘昀、丁○○、乙○○及甲○○證述在卷，並有如 附表一編號2至11所示之通訊軟體LINE、FACEBOOKMESSENGER 對話紀錄可佐；自屬被告供犯罪所用之物，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定沒收之。
(三)犯罪所得：被告因本案販賣第二級毒品犯行所取得如附表一 編號1至11「金額欄」所示之現金，均係其犯罪所得，業據 如附表編號1至11所示購毒者證述明確，故被告販毒所得合 計現金3萬4,700元均未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、 第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
(四)不沒收部分：
扣案如附表二編號4至6、8所示之物，均無積極證據證明與 本件上開犯行有關，爰不為沒收之宣告，扣案如附表二編號 7所示之物，其中轉碼編號B00000000之「3,4-亞甲基雙氧苯 基甲胺戊酮」(Pentylone)1包係第二級毒品，有扣押物品目 錄表及高雄市立凱旋醫院108年9月10日高市凱醫驗字第6152 1號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵四卷第57頁）存卷可參 ，顯見上開扣案物1包係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 之第二級毒品，屬違禁物，業經本院以109年度單禁沒字第
64號裁定沒收銷燬之，有該裁定附卷可參，且與本案犯行無 關，爰不重覆沒收銷燬，如附表二編號7所示另扣案咖啡包3 包與本案無關，爰不予宣告沒收。
乙、無罪部分：
壹、起訴意旨另以：被告丙○○明知MDMA係屬毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣，仍基於販 賣第二級毒品MDMA以牟利之犯意，使用通訊軟體（LINE-暱 稱：EC整合形象規劃）與丁○○聯絡確認交易之數量及交付 之時、地後，再於108年6月4日上午7時許通訊後，在臺南市 ○○區○○路0段000號陳胤義住處附近，販賣價值新臺幣（ 下同）1000元之第二級毒品MDMA2顆予丁○○（即起訴書附 表編號3）。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第 161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決 意旨參照）。次按基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如 購買毒品者指證販毒者，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有 毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，其自白之憑信性即 比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述 是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採 為被告有罪之認定（最高法院97年度台上字第3281號判決意 旨參照）。是施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不 得作為有罪判決之唯一證據，其真實性有待其他必要證據加 以補強，所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構 成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之 關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常 一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者， 始得為有罪之認定。且該必要之補強證據，應係針對同一犯 罪事實，如多位施用毒品者所證非同一個別犯罪事實，即非 具有互補性之證據，自不得認該多位施用毒品者之證詞相互 補強，作為行為人個別犯行之補強證據（最高法院96年度台
上字第7494號判決意旨參照）。
參、起訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被 告於警詢及偵查中之供述、證人丁○○於警詢及偵查中之證 述、指認犯罪嫌疑人紀錄表、0000000000號電話LINE通訊軟 體對話紀錄、本院搜索票、高雄市政府警察局鹽埕分局搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片等為其主要論據。肆、訊據被告丙○○固坦承於上揭時、地與證人丁○○聯絡，上 開LINE通訊軟體對話紀錄之內容為其本人與丁○○之對話等 事實，惟否認107年6月4日販賣第二級毒品犯行，辯稱：107 年6月4日之對話紀錄，被告表示「原酒要週六前才會到」， 當時（107年6月4日）是沒有交易，是到107年6月8日才有交 易搖頭丸等語。經查：
一、被告於107年6月4日上午7時58分03秒、中午12時21分29秒、 12時35分00秒許使用LINE通訊軟體與證人丁○○聯絡乙節， 業經證人丁○○於警詢、偵查中及本院審理時證述明確（警 一卷第140頁、偵一卷第23至35頁、院卷第141至151頁）， 且有被告與證人丁○○之LINE通訊軟體對話紀錄1張（警一 卷㈡第178頁）在卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信為真 實。
二、證人丁○○之證述：
(一)於警詢中陳稱：（問：你與丙○○於107年6月4日LINE對話 內容【你-小智】於07時58分03秒撥出：原酒有拿到嗎？星 期六靠你了，早呀…陳董，【丙○○】於12時21分29秒回撥 ：原酒要週六前才會到，【你-小智】於12時35分00秒撥出 ：至少2罐。我跟色鬼新，以上訊息對話內容，是何意思？ ）原酒就是我向他訂購榣頭丸之意思，以上是我向丙○○預 定搖頭丸之對話內容。我以1000元向丙○○購得搖頭丸2顆 ，買賣交易地點在他上述住家等語（警一卷第140頁）。(二)於偵查中則證稱：（問：提示108年偵字第15444號卷第9頁 交易毒品一覽表所載交易之時、地，有無意見？）107年5月 29日沒有交易，隔了一週到107年6月4日才交易；編號4就是 6月4日的交易，記載的沒錯等語（偵一卷第95至96頁）。(三)於本院審理中則證稱：（問：提示被告與丁○○對話紀錄， 你在107年6月4日問：「原酒有拿到嗎？星期六靠你了」， 這是否你傳送的記錄？）是的。（問：當時「原酒」所指為 何？）我與被告都會一起喝酒，所以有時候是一些洋酒。（ 問：後來被告有說「原酒週六前才會到」，接下來到6月7日 「記得明天的約定喔...」，再往下一直到6月8日「早呀陳 董」，被告說「今天會把酒處理好」，到底6月4日那一天你 們有無涉及到毒品的交易？）有幾次是我們出去之前，我們
會先在車上喝酒。時間有點久，但是我有印象說我們習慣都 會在週末前一起喝酒，所以平時幾乎不太可能碰面。時間有 點久遠，有時候我們本來就會一起喝酒，有時候我也會跟他 拿搖頭丸，所以我有點不是很確定。當時其實印象蠻模糊的 ，而且原酒與有一次的搖頭丸時間很接近，所以我可能混在 一起。（問：6月4日是星期一，6月8日是星期五，因為被告 是說星期六才有，這兩次是同一次或是分開是兩次？）我印 象中這應該是一次，上面那一次是我跟他拿洋酒。所以只有 6月8日那一次是搖頭丸。6月4日是洋酒。時間有點久，我有 印象當時買酒跟搖頭丸時間是很接近，所以我有點搞錯，像 原酒不一定是搖頭丸。（問：從對話紀錄看起來，你從5月 29日就跟被告說「原酒拿到沒」、「6月9日我都約好了，就 等你。」，6月3日又問一次「6/9有確定嗎？表弟在問要留 房間」，6月4日又問說「原酒有拿到嗎？星期六靠你了」， 6月4日這一次究竟有無拿到搖頭丸？或是全部的搖頭丸都等 到6月8日拿？）我們有時候會在拿搖頭丸之前跟他拿酒，我 們會喝完酒再施用，所以我剛剛才說酒的時間與搖頭丸的時 間是很接近。我的印象就是6月9日之前有1顆，酒2罐就是因 為我還有另外一個朋友，就是我與色鬼新，我們算是酒友， 一起喝酒的朋友，所以其實只有6月8日有拿到那1顆等語（ 參見本院卷第141至150頁）。是證人丁○○於警詢及偵查中 雖稱曾於107年6月4日向被告購買第二級毒品MDMA，然於審 理中則稱，係在107年6月8日向被告購買第二級毒品MDMA， 於107年6月4日係買酒，而非搖頭丸。依此，證人丁○○就 公訴意旨所指被告此次販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院 審理時先後證述不一，其證述是否屬實，實非無疑。三、又觀諸卷附證人丁○○與被告間自107年5月29日至6月8日之 LINE通訊軟體對話紀錄2張（警一卷㈡第177至178頁）之內 容如下：
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│購毒者│販毒者│對話時間 │ 對 話 內 容 │
│(A） │(B） │ │ │
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│丁○○│丙○○│2018/05/29│B：陳董，早呀，原酒拿到沒？ │
│【LINE│【LINE│上午 │A：早安葉董。 │
│暱稱小│暱稱EC│08：10：59│A：還沒，要這週。 │
│智，下│整合形│ ～ │B：要準時喔，6月9號我都約好了， │
│同】 │象規劃│09：30：01│ 就等你。 │
│ │，下同│ │B：嘿嘿嘿 │
│ │】 │ │A：（傳送貼圖。） │
│ │ │ │A：這年份酒需要一點時間 │
│ │ │ │B：（傳送貼圖。） │
│ │ │ │A：我先忙一下。 │
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│丁○○│丙○○│2018/06/03│B：陳董，陳董。6/9有確定嗎？表弟│
│ │ │下午 │在問要留房間 │
│ │ │11：01：41│ │
├───┼───┼─────┼────────────────┤
│丁○○│丙○○│2018/06/04│B：（傳送貼圖。） │
│ │ │上午 │A：原酒有拿到嗎？星期六靠你了 │
│ │ │04：05：38│A：早呀....陳董 │
│ │ │ ～ │B：原酒要週六前才會到 │
│ │ │下午 │A：至少2罐。我跟色鬼新 │
│ │ │12：35：00│ │
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│丁○○│丙○○│2018/06/08│A：早呀....陳董 │
│ │ │上午 │B：（傳送貼圖。） │
│ │ │08：00：24│B：葉董 我不董 │
│ │ │ ～ │A：（傳送貼圖。） │
│ │ │09：56：48│B：（傳送貼圖。） │
│ │ │ │B：今天會把酒 處理好 │
│ │ │ │B：放心 │
│ │ │ │A：你今天幾點要來？ │
│ │ │ │B：你要先拿酒嗎？ │
│ │ │ │B：到家跟我說 │
│ │ │ │A：好喔。謝啦 │
│ │ ├─────┼────────────────┤
│ │ │2018/06/08│A：6點多你在家嗎？我今天騎機車可│
│ │ │下午 │ 以下班繞去 │
│ │ │12：18：21│B：可能 │
│ │ │ ～ │B：（傳送貼圖。） │
│ │ │07：47：56│B：葉董繞過來。 │
│ │ │ │A：我要晚一點點。臨時有事 │
│ │ │ │B：明天何時上去 │
│ │ │ │A：下午一點。大約七點半到你哪 │
│ │ │ │A：準備停車 │
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上開LINE通訊軟體對話紀錄內容，可知證人丁○○自107年5 月29日即開始詢問：「原酒拿到沒？」、「要準時喔，6月9 號我都約好了，就等你。」，於107年6月4日（星期一）又
詢問：「原酒有拿到嗎？星期六靠你了」，被告於107年6月 4日係答覆：「原酒要週六前才會到」，其後並無雙方聯絡 碰面交易之訊息，直到107年6月8日（星期五）被告始答覆 ：「今天會把酒處理好，放心」，則被告於107年6月4日即 向丁○○表示要週六前才會到，且一直到於同年6月8日才又 向丁○○表示「今天會把酒處理好，放心」，則被告於107 年6月4日是否有搖頭丸賣給證人丁○○，甚至雙方有無見面 ，均屬有疑。是依該LINE通訊軟體前後對話紀錄內容觀之， 並無從認定於107年6月4日有交易毒品之情事。 從而，難以該通訊軟體對話紀錄據為被告於107年6月4日販 賣搖頭丸之補強證據。
四、證人丁○○於警詢及偵查中固然前後均有證述其於107年6月 4日，有向被告以1000元之價格購買搖頭丸2顆，然其於本院 審理時之證述存有反覆，或與客觀之對話紀錄有所扞格，而 多有瑕疵，本難遽信，而LINE通訊軟體對話紀錄被告於107 年6月4日係答覆：「原酒要週六前才會到」，是上開證據非 可擔保證人丁○○於警詢及偵查中證述「被告於107年6月4 日販賣第二級毒品」真實性之補強證據，此外，復查無其他 相關補強證據存在，是難使本院對證人丁○○之證述形成無 合理之懷疑存在，而得確信其為真實之心證，則揆諸前揭說 明，本院自無從單憑證人丁○○具瑕疵之前揭證述，形成被 告販賣第二級毒品搖頭丸之有罪心證。
五、綜上所述，檢察官所舉證據無從證明被告確有於107年6月4 日販賣第二級毒品予丁○○之犯行。是以，揆諸前開判決意 旨，應認檢察官就被告於107年6月4日販賣第二級毒品予丁 ○○之犯行並無充分之積極證據，尚無從使本院產生明確有 罪之心證，自屬不能證明被告於107年6月4日販賣第二級毒 品予丁○○，而應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蘇烱峯提起公訴，檢察官鄭聆苓到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 鄭文祺
法 官 李音儀
法 官 王惠芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬────┬────┬───┬──────────────┐
│編│販賣對│販賣時間│販賣地點│價額 │交易方式 │
│號│象 │（民國）│ │ │ │
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│1 │許銘昀│108年1月│臺南市中│10,000│許銘昀於108年1月下旬某日下午│
│ │ │下旬某日│西區南門│元 │7時前某時許，（暱稱屁哥）與 │
│ │ │下午7時 │路2號孔 │ │丙○○持用之門號0000000000行│
│ │ │許 │廟附近某│ │動電話以LINE通訊軟體聯絡後，│