臺灣臺北地方法院行政訴訟判決
108年度簡更一字第22號
原 告 新安東京海上產物保險股份有限公司
代 表 人 陳忠鏗（董事長）
訴訟代理人 陳業鑫律師
林宛葶律師
被 告 勞動部勞工保險局
代 表 人 鄧明斌（局長）
訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師
黃胤欣律師
上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國10
6年6月5日勞動法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟
，前經本院以106年度簡字第185號判決原告之訴駁回，由原告提
起上訴，復經臺北高等行政法院以107年度簡上字第208號判決將
本院106年度簡字第185號判決廢棄發回本院，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人由石發基變更為甲○○，茲據其聲 明承受訴訟，核無不合，應予准許。次按「行政法院認為撤 銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得 依職權命其獨立參加訴訟，行政訴訟法第42條第1項前段定 有明文。如依訴訟之法律關係，原告與其所請求撤銷或變更 之行政處分之相對人（第三人）利害關係相反，該第三人因 該行政處分而取得之權利或法律上利益，成為裁判對象，該 行政處分經判決撤銷或變更者，對該第三人亦有效力（行政 訴訟法第215條），其權利或法律上利益因撤銷或變更判決 而消滅或變更。為保障該第三人之訴訟防禦權，以踐行正當 法律程序（憲法第16條），行政法院應依職權命該第三人獨 立參加訴訟。於此情形，行政法院之裁量權限已限縮為零」 ，雖經最高行政法院103年11月份第1次庭長法官聯席會議作
成決議。惟揆諸下引勞工退休金條例第6條第1項、第14條第 1項，及同條例第31條第1項「雇主未依本條例之規定按月提 繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇 主請求損害賠償」等規定，可知勞工退休金專戶內之本金及 累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項「勞 工年滿60歲，工作年資滿15年以上者，得請領月退休金。但 工作年資未滿15年者，應請領一次退休金」所定請領退休金 資格之前，不得領取；是勞工此一財產上權利，係因上述法 律規定所賦與，非因行政機關作成行政處分而取得。至本件 被告因認為雇主之原告未覈實申報前所屬勞工陳ＯＯ94年7月 份至101年3月份之勞工退休金月提繳工資，依勞工退休金條 例第3條、第14條第1項及第15條第3項等規定，所為逕行調 整及更正之原處分，其性質係就雇主依法應為勞工提繳之退 休金數額為何，予以確認，並無使勞工對其退休金專戶內本 金及累積收益之財產權，發生得、喪、變更之效力，故與前 揭最高行政法院庭長法官聯席會議決議之設題，乃原告訴請 撤銷之行政處分，係授與第三人權利或法律上利益，若原告 之訴為有理由，該第三人基於行政處分所取得權利，將因而 消滅或變更之情形，顯有差異，則本院就原告對原處分所提 本件撤銷訴訟，是否命陳ＯＯ獨立參加訴訟，依行政訴訟法第 42條第1項規定，本具有裁量權，並無上開決議所稱裁量權 限已限縮為零之情事，本院未命陳ＯＯ獨立參加訴訟，自不構 成訴訟程序之瑕疵，合先敘明。
二、事實概要：被告以原告前所屬勞工陳ＯＯ於民國94年7月份至1 01年3月份期間工資已有變動，惟原告未覈實申報調整陳ＯＯ 之勞工退休金月提繳工資，被告依勞工退休金條例第3、14 、15條及同條例施行細則第15條規定，以105年10月19日保 退二字第00000000000號函，核定逕予調整及更正陳ＯＯ94年7 月份至101年3月份之勞工退休金月提繳工資數額，為如該函 所附明細表「應申報月提繳工資」欄所載，且短計之勞工退 休金，將於原告105年10月份之勞工退休金內補收（即本件 原處分）。原告不服，提起訴願遭決定駁回，繼向本院提起 行政訴訟（被告於本院審理中，將原處分所附明細表記載96 年12月月薪資總額93,493元，更正為91,739元，惟該明細表 「應申報月提繳工資」欄並無變更），經本院以106年度簡 字第185號行政訴訟判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴 ，復經臺北高等行政法院以107年度簡上字第208號判決將本 院106年度簡字第185號判決廢棄發回本院。 三、本件原告主張下述事由，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原 處分：
（一）原告於105年8、9月間，分別接獲被告保退二字第0000000 0000號函及保退二字第00000000000號函，要求原告提供 訴外人陳ＯＯ（前為原告之保險業務員）於94年7月至101年 3月在職期間每月薪資明細及相關薪資資料。原告秉持配 合之守法態度，均依被告指示進行，故分別以105年8月26 日新安東京海上105字第0427號函、105年10月5日新安東 京海上105字第0486號函，檢附該等相關薪資資料予被告 。被告竟以原處分認定原告給付之競賽獎金、承攬報酬， 均屬於勞動基準法、勞工退休金條例所規定之「工資」， 逕自調整訴外人陳ＯＯ94年7月份至101年3月份間之「應申 報月提繳工資」。經被告以原處分調整後之94年7月份至1 01年3月份間「應申報月提繳工資」總額為新臺幣（下同 ）7,796,200元。而原告94年7月份至101年3月份間「原申 報提繳工資」總額為4,480,800元，原處分進而要求原告 於105年10月時補提繳退休金198,924元。被告所調整之月 提繳工資總額與原告原申報之月提繳工資總額，其間差距 在於陳ＯＯ所領取之承攬報酬、競賽獎金，遭被告逕認定為 勞動基準法第2條第3款之工資，而為勞工退休金條例第3 、14、15條計算月工資總額之基礎。
（二）陳ＯＯ於94年7月至101年3月期間，在僱傭關係下之每月工 資部分，為經常性給與之固定底薪加上通訊津貼新台幣20 0元，金額共為47,570元至60,768元不等，此部符合勞動 基準法第2條第3款關於工資之規定。被告以原處分調整後 之「應申報月提繳工資」與「原申報提繳工資」，其間差 距主要來自(1)汽車險自有業務新保件獎勵辦法、(2)2008 年5-10月汽車險自有業務獎勵案、(3)新安東京海上產物 保險股份有限公司核保/理賠證照取得獎勵辦法、(4)新安 東京海上產物保險股份有限公司一般件車險降低信用卡收 費獎勵辦法、(5)新安東京海上產物保險股份有限公司自 我進修獎勵辦法、(6)新安產物保險股份有限公司/風險管 理師獎勵辦法、(7)新制個人傷害險商品佣金計劃、(8)新 安東京海上產物保險股份有限公司招攬體系營業人員薪資 、績效暨年終獎金管理辦法，並說明如下：
1.其中(1)、(2)、(4)、(7)、(8)之報酬，參照釋字740號解 釋意旨，均以涉及招攬保險之件數而定。保險業務員成功 招攬保險之數量並非原告作為一名雇主所能「供給」者， 從而保險業務員之報酬性質實與前揭按件計酬之工資屬性 不符。若未招攬到，依各該辦法規定之特定要件之保險契 約，則亦無任何報酬給付，故其報酬給付基礎，並非對應 於「保險業務員之勞務提供」，而係對應於「一定之成果
」，又上開報酬均由訴外人陳ＯＯ自由決定勞務給付方式（ 包含工作時間），並自行負擔業務風險，按照其所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬，報酬之計算全仰賴 陳ＯＯ自行決定是否參與及達成標準後申請，原告對此部分 從無一定業績之要求，亦無一定基本獎勵之保障。是以此 部分獎勵金及承攬報酬之收入，並非所謂經常性給與。故 (1)、(2)、(4)、(7)、(8)之報酬非屬勞動基準法第2條第 3款之工資。
2.其中(3)之獎勵，涉及核保／理賠證照，須通過「中華民國 產物保險核保學會」或「中華民國人壽保險管理學會」之 核保理賠人員資格考試；(5)之獎勵，係以在職期間利用 公暇在國內外各大專院校系所，完成學業並取得畢業證書 時始發放獎勵；(6)之獎勵，係在職期間取得個人風險管 理師或企業風險管理師及格證書者始發放獎勵，則(3)、( 5)、(6)之獎勵給付基礎，係視員工取得特定資格或通過 特定考試或於在職期間完成進修發給，係對應於一定之成 果，並非勞務之提供，不具勞務對價性，非屬對雇主提出 一定之勞務給付而取得之報酬，亦非勞動基準法第2條第3 款之工資。
3.又前述各項獎勵辦法，所涉及之獎金項目，均有一定之適 用期間與特定商品限制。其中(1)(2)(4)報酬，參以臺北 高等行政法院105年度訴字第1069號判決、最高行政法院1 06年度裁字第1179號裁定、最高行政法院106年度判字第7 46號判決意旨，既然有效範圍有一定期間之限制，適用要 件上亦有限定特定之保險商品，更何況此類型獎金雖然都 限定在「汽車險」，但車種別隨著不同時間的辦法版本而 將有所差異，均不具有「制度性之經常性」，非經常性給 與；為短期一次性競賽獎勵，期間為97年5月1日起至97年 10月31日止，並非勞工經常可以領得之給付，且其金額亦 不固定，與勞工單純提供勞務即可穩定、經常、不論雇主 盈虧均可獲取之經常性給與有別，並非勞動基準法第2條 第3款之工資，充其量為激勵員工士氣之恩惠性、勉勵性 給與。而(3)(5)(6)此獎金之發給條件無須與勞工議定， 非勞工提供勞務即得取得，而不具勞務對價性，依上開裁 判意旨，也非經性給與。至(7)之報酬，招攬保險取決於 許多因素，保險業務員成功招攬保險之數量並非原告作為 一名雇主所能給付，從而保險業務員之報酬性質與前揭按 件計酬之工資屬性不符。(8)之報酬，依照該辦法第9頁第 9條第3項規定：「本辦法得依市場實際狀況及公司行銷策 略定期檢討修訂」，足認該項績效暨年終獎金，將視市場
狀況機動調整其數額、計算公式等項目，此已足認該項獎 金之內涵，不僅是雇主單方制定（而未與勞工簽訂於勞務 合約內），且應與保險業務員提供勞務之質量並無關聯， 欠缺勞務對價性。
（三）有關陳ＯＯ之所得扣繳資料，申報為薪資所得部分，稅法上 之所得類別縱然以薪資所得申報，並非必然意味著該項報 酬為勞動基準法第2條第3款之工資，此有臺灣新北地方法 院103年度簡字第35號行政訴訟判決、臺灣臺北地方法院1 02年度簡字第351號行政訴訟判決、最高法院106年度台上 字第2945號民事判決、臺灣苗栗地方法院104年度重勞訴 字第2號民事判決可資參考。何況，司法院釋字第740號解 釋作成後，有關勞動契約「工資」之屬性，應具有「未自 行負擔業務風險之性質，是否以「薪資所得」之類別申報 扣繳，並非所問。再者，由於就原告之保險業務員所獲致 之報酬，究竟是以薪資所得或執行業務所得扣繳，原告因 受稅務行政機關要求，只能以一種所得類別申報。故若係 純粹之承攬人員，其佣金係以「執行業務所得」之類別申 報。但若如陳ＯＯ般，除固有之承攬契約關係外，仍有來自 僱傭關係之工資給付時，則所得稅扣繳上，尚不能分別以 「執行業務所得」或「薪資所得」申報。是以，縱然陳ＯＯ 之所得報酬，係以「薪資所得」類別申報扣繳，此亦不能 表彰陳ＯＯ基於承攬關係所得佣金報酬即屬於勞動基準法第 2條第3款之工資，蓋因稅務行政上之要求，不能表彰原告 與陳ＯＯ間確實係僱傭契約與承攬契約之混合契約。至於勉 勵性、恩惠性給與，實務上稅務行政機關亦要求扣繳義務 人以「薪資所得」申報，如財政部77年8月18日台財稅字 第000000000號即為適例。是以，就陳ＯＯ所領取各項獎金 ，縱或係以薪資所得申報扣繳，亦不妨該項所得屬於恩惠 性給與之認定。
（四）依司法院釋字第740號解釋黃茂榮大法官協同意見書之意 旨，保險業務員之佣金係保險公司釐訂保險費，向主管機 關申報核准時之項目，亦已摒棄保險公司較有能力承擔事 前無法預見之財務不利益此項見解，不能以此作為應提繳 勞工退休金之理由。保險業務員之佣金，屬保險公司釐訂 保險費用時，必須納入精算評估之項目，否則保險公司將 不能確保其保費收入於扣除佣金等人事成本後，尚有足夠 剩餘保費可供理賠其所承保之危險可能造成之損失，進而 影響全體保戶之權益。行政法院判決以保險公司對於勞務 屬性不明之不利益風險較有能力調整之見解，顯與保險行 業之事務特性不符，將會導致保險公司不能事先準確精算
其保險商品之保險費率，破壞保險商品之理賠準備及保險 公司之財務健全。甚者，因保險公司於承擔釐訂佣金率時 所無法預見之支出成本時，將影響保險公司不能確保其保 費收入於扣除佣金等人事成本後，尚有足夠剩餘保費可供 理賠其所承保之危險可能造成之損失，進而影響全體保戶 之權益。若於每項保險商品，保險公司即便事前已充分精 算、妥適規劃後，仍無法預見額外之支出，將破壞每項保 險商品之財務結構健全性。由於保險業務員退休前最後六 個月平均一個月工資，容易透過同事間業績移轉、親朋好 友之捧場等方式，提高退休金之基數。在此情形下，保險 公司顯然無法精算保險業務員退休給付之勞務成本，以因 應支付退休金之需要，此將影響保險公司就其保險商品之 理賠準備。行政機關及行政法院如僅基於勞工保護之立場 ，忽視雙方勞務契約之實際約定內容，一概認為應屬勞動 契約而應受勞基法之規範，將違反事務法則，於法律之適 用時必然產生矛盾。
（五）查從原證36可知，招攬此項保險之業務員佣金，係由保險 費乘以佣金率而為計算。原告給付佣金之條件，均係為完 成一定成果（保戶繳納之保費）所獲取之報酬，且係以該 成果（保費）而非「工作時間」作為佣金之計算基礎。復 從陳ＯＯ作為原告締結招攬保險勞務契約之當事人，其證詞 已足以顯示雙方締結者為僱傭（勞動）契約與承攬契約之 混合契約，且原告保險業務員，所從事之招攬保險勞務性 質，應分為「公司業務通路-零佣金」與「個人業務通路- 依保費決定佣金」二類，如屬後者，不僅得以自由決定給 付勞務之方式（原告並未要求固定之招攬時間），且其佣 金係按所收取之保費數額乘以佣金率為計算，而自行負擔 業務風險，凡此均足認為此部分之「佣金」（原告亦僅有 自有業務通路之保單，方有佣金給付），如前所述，應屬 承攬報酬。另固陳ＯＯ利用公司業務通路而招攬保險，所得 到之業績，亦作為績效獎金之計算基礎，然而依【新安東 京海上產物保險股份有限公司招攬體系營業人員薪資、績 效暨年終獎金管理辦法】可知，績效獎金畢竟係視原告年 度淨利狀況與獲利貢獻（業務來源折算率、險種折算率、 邊際利潤折算率、淨標準純業績達成率、毛損失率、毛招 攬成本率等因素）、以及該業務員個人表現（業績、保費 收入），以決定是否核發及其金額多寡，顯見此項報酬並 非繫於勞工一己勞務之付出即可必然獲取之對價（報酬） ，依最高行政法院106年度判字第746號判決、臺北高等行 政法院105年度訴字第1069號判決意旨，此項績效獎金並
非勞動基準法第2條第3款之工資。又從陳ＯＯ對於「佣金」 之給付要件部分證詞可知，佣金顯不具勞動基準法第2條 第3款之勞務對價性。至於締結保險契約後之保費收入下 所產生之「佣金」，若客戶已自動繳納後續保費，原告必 然依此計算佣金數額而給付予保險業務員，此際，保險業 務員於後續保費之收取，並無必然提出勞務，而仍獲取佣 金，顯見「佣金」並不具有勞務對價性。
四、被告則主要以下述理由資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告 之訴：
（一）在司法院大法官釋字第740號解釋作成後，邇近行政法院 判決見解同樣認為保險公司與保險業務員間係屬僱傭關係 ，且佣金即為工資，此有臺灣士林地方法院106年度簡字 第30號行政判決、臺北高等行政法院107年度訴字第98號 判決可參。據此，被告既非僅以「保險業務員管理規則」 即認定原告與陳ＯＯ間具僱傭關係，而係認為依據原告公司 與陳ＯＯ間之「員工服務合約書」約定，陳ＯＯ須依原告公司 指示提供勞務，且無法自由決定勞務給付方式，並依據招 攬業務情形獲致原告公司給付之勞務對價，因而認定雙方 間係屬僱傭關係；且參原證4至原證11之原告公司獎金辦 法，均係以保險業務員達到原告公司預定目標為發放條件 ，且與保險業務員之勞務提供息息相關，係屬工資無疑。 又證人陳ＯＯ於107年6月12日到庭證述可知，證人清楚證稱 其在擔任非主管職而專注於保險業務招攬並獲致佣金時， 需對第三人執行『服務客人包括出險的部分要去蒐集資料 送理賠部分跑流程，客人保險到期要收繳保費、招攬客戶 以努力達到公司定的業績』等職務，並需依原告規定時間 上、下班，早上及下午需依原告要求開會；且如未達到原 告所定業績，原告會要求增加證人陳ＯＯ之開會次數、進行 教育訓練及管理的方式以協助陳ＯＯ改善業績。不僅如此， 依被證一員工服務合約書貳、二規定（雖陳ＯＯ未簽署，然 參107年5月16日開庭筆錄，原告自承服務合約書內容對陳 員亦有適用），陳ＯＯ亦需執行『協助原告拓展所有產險業 務，全力達成收取保險費責任，收取之保險費應立即交付 原告、應親自辦理』等之原告對陳員在職務上之要求，足 見陳員因執行職務達到原告所訂條件因而獲取之佣金，顯 屬工資甚明。另雖證人陳ＯＯ證述：「招攬失敗我會回報公 司，沒有成功就不會出單，就不會有佣金。」，惟查，證 人陳ＯＯ招攬失敗即代表未符合如原證十之佣金計畫辦法發 放條件，未達到指定發放條件當然沒有佣金，自屬當然。 然就原告附表2、附表3所列證人陳ＯＯ「佣金項目」金額，
均係證人陳ＯＯ「服勞務」且「達到原告公司制定性、常態 性制訂之辦法所列發放條件」後而領取之報酬，符合勞務 對價性及制度上給付經常性兩大要件，係屬工資至灼。另 原告所提原證19之台灣台中地方法院102簡字第48號行政 判決，該案判決係勞工申請勞保「職業災害傷病給付」所 生爭議，與本案迥然不同，難認於本案有參考適用餘地。 此外，參原告附表3第2頁亦自承「G欄佣金，以涉及招攬 保險之件數而定」，恰恰符合勞基法第2條第3款規定之勞 工因工作而「計件」給付報酬之要件，係屬工資甚明。（二）系爭「其他獎金」項目亦均與證人陳ＯＯ之勞務提供息息相 關，且距制度上經常性，屬工資無疑。
1.參酌最高行政法院100年度判字第2226號判決、臺北高等 行政法院100年度簡字第396號判決、臺北高等行政法院99 年度簡字第617號判決、高雄高等行政法院96年度簡字第2 69號判決意旨，本件陳ＯＯ受原告僱用從事保險業務招攬工 作，雖原告與陳ＯＯ間簽訂僱傭及承攬混合契約，惟細究雙 方間勞動契約具體內容，原告有權隨時依業務需要調整陳 ＯＯ之工作，陳ＯＯ並須受原告指派提供勞務（參見被證1服 務合約書第1、2、3條）。另依承攬事項第2條規定，陳ＯＯ 亦須依原告公司指示為客戶解釋保險商品內容及保單條款 ，說明填寫要保書注意事項，轉送要保文件及保險單，收 取保險費等。再參承攬事項第4條規定，陳ＯＯ不得刊登、 印製任何與原告有關的廣告、印刷品，及散發印刷品，再 再顯示陳ＯＯ係以保險業務員身分，聽從原告指示、且為原 告之營業目的從事招攬保險業務，並依承攬事項第3條獲 取勞務報酬，足認陳ＯＯ與原告間具人格上、經濟上、組織 上從屬性而屬僱傭關係。是原告公司當應依勞工退休金條 例第3、14、15條規定，按月為其提繳新制勞工退休金。 2.參以臺北高等行政法院107年度訴字第98號判決、臺灣士 林地方法院106年度簡字第30號行政判決，則原證10「服 務獎金」係證人陳ＯＯ業績達到原告指定之3萬元而核發1% 作為獎金、原證20第4條之營管津貼，亦係依證人陳ＯＯ提 供勞務達到原告訂定門檻而發放相對應之金額，其餘如原 證4至9、原證11辦法均相同，原告就特定金額之發放，已 明訂規範標準，證人陳ＯＯ藉由勞務提供達成雇主預定目標 及條件時，原告即依該辦法規定給付獎金，則此種給付於 勞資間具有可預期性及勞務對價特性，係屬工資無疑。又 雖原告辯稱原證4獎勵辦法僅95年11月至96年2月4個月、 不具經常性等語。惟查，參證人陳ＯＯ在96年3月、96年4月 、甚至在97年11月均曾因達到原告指定條件而領取該自有
業務獎勵金，足見非原告所稱獎勵辦法僅有給付短短四個 月；再者，參原證4及原證5辦法，均係就原告就車險所訂 定之相關獎勵辦法，可知表面上依原證4雖適用期間僅四 個月，但實則原告不斷地訂定類似的業務獎勵辦法，內容 大同小異，更均係以保險業務員提供勞務達到原告公司指 定門檻為發放要件，顯具制度上經常性甚明。
（三）聲請司法院大法官釋字第740號解釋之南山人壽公司，於 前揭解釋作成後，總共提起四件行政訴訟再審，均經駁回 在案。足見行政法院一致見解，仍肯認保險業務員與保險 公司間係屬僱傭關係，且保險公司給付之獎金及佣金實則 均具勞務對價性，而為工資。則依司法院大法官會議釋字 第740號解釋文，旨在認為不得逕以「保險業務員管理規 則」作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契 約之認定依據，從未認定南山人壽公司與保險業務員間非 屬僱傭關係。以此觀諸本件，被告亦非僅以「保險業務員 管理規則」即認定原告與陳ＯＯ間具僱傭關係，而係認為依 據原告與陳ＯＯ間之「員工服務合約書」約定，陳ＯＯ須依原 告公司指示提供勞務，且無法自由決定勞務給付方式，並 依據招攬業務情形獲致原告給付之勞務對價，因而認定雙 方間係屬僱傭關係，且陳ＯＯ領取之報酬實質上即屬工資。（四）本件勞工「不得自由決定勞務給付方式」，與原告間具強 烈指揮監督關係，誠屬僱傭關係無疑。查原告公司與保險 業務員間（包含本件陳ＯＯ）均簽立「員工服務合約書」， 其中第一條第一項即明揭雙方係屬僱傭關係。關於職務內 容部分，參「員工服務合約書」第1條第2、3項規定，原 告有權隨時依原告之業務需要及陳ＯＯ之工作表現，調整職 務內容及變更工作地點；第1條第6項規定，陳ＯＯ應依原告 之指示提供勞務，均足證明陳ＯＯ無法自由決定勞務給付方 式而須聽從原告公司指示服勞務。另就工作時間部分，依 「員工服務合約書」第2條規定，陳ＯＯ工作時間係依據原 告公司規章辦理，且原告有權視營運需要單方調整陳ＯＯ之 工作時間，並須配合延長工作時間及於假日工作，足見陳 ＯＯ在上班時間，係在原告之指揮監督下服勞務，無法自行 決定勞務給付方式至明。依「員工服務合約書」第3條規 定，陳ＯＯ在僱傭關係存續期間，並須全心致力於原告指派 工作，且也不得至他處提供相關勞務（競業禁止），同樣 可證明陳ＯＯ係從事原告指派之工作，甚至簽有競業禁止條 款，原告與陳ＯＯ間顯屬僱傭關係無疑，陳ＯＯ亦不得決定勞 務提供方式。
（五）本件勞工係為原告提供勞務而獲取勞務對價，「無須自行
負擔業務風險」，具有經濟上從屬性。原告與保險業務員 間（包含本件陳ＯＯ）均簽立「員工服務合約書」，其中第 1條第1項即明揭雙方係屬僱傭關係。而所謂僱傭，依民法 第482條規定「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或 不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」， 而陳ＯＯ於提供勞務、達到原告要求之達成條件，即能獲取 勞務對價，並無須自行負擔業務風險。茲再舉例說明，例 如參原證4之「汽車險自有業務新保件獎勵辦法」，陳ＯＯ 為原告提供勞務而推廣車險，在達成勞務提供之預定目標 後，原告即會依該辦法第3條第2項規定核發勞務對價，顯 見陳ＯＯ不須自行負擔業務風險，而具有經濟上從屬性。（六）原告稱依據其獎金辦法，係以員工達成一定標準後給予、 獎金發給條件不需與勞工議定，非勞動契約之工資，亦顯 不可採。除前呈判決均肯認保險業務員之報酬係屬工資外 ，多數司法實務見解同認為，獎金如係以勞工工作達成預 定目標發放，即具有因工作獲得之報酬性質。參酌臺北高 等行政法院104年度訴字第1029號判決、臺北高等行政法 院99年度簡字第409號判決、高雄高等行政法院103年度簡 上字第15號裁定。是以，上述判決均認，若雇主就特定金 額之發放，已明訂規範標準，勞工藉由勞務提供達成雇主 預定目標及條件時，雇主即有義務依此標準給付獎金，則 此種給付於勞資間具有可預期性及勞務對價特性，而仍屬 工資。觀諸本件原證4至原證11之原告獎金辦法，均係以 保險業務員達到原告公司預定目標為發放條件，且與保險 業務員之勞務提供息息相關，係屬工資無疑。
（七）原告又稱佣金給付乃取決於業務員承攬業務的工作，不應 計入工資，更屬誤解。蓋果如原告公司所言，豈非意謂所 有按件計薪之給與，其給與範疇皆取決於工作完成件數之 多寡，無固定給付數額，皆屬非經常性給與而非工資？是 以，因實際上保險業務員每月皆受領該等給與，充其量僅 其實際數額範疇或因其業務量而多少有數額上的增減，如 此觀之，其誠亦屬所謂經常性給與無疑。參酌臺灣高等法 院89年度勞上字第41號判決，肯認保險業務員與保險公司 間係屬勞基法上之勞動契約，更認系爭因招攬業務所得者 ，類似勞動基準法上計件論酬之工資，而為工作對價，況 系爭給與雖數額上每月或有不同，然其是否給與尚屬固定 ，而且只要業務員達到保險公司所定之業務計酬標準時， 保險公司即負有給付義務，足認該給付具有經常性，而屬 業務員之工資至明。況原告既已肯定保險業務員「底薪+ 通訊津貼」部分為工資，而該所謂「底薪+通訊津貼」部
分同樣亦係業務員因招攬業務所獲得之報酬（保險業務員 工作即為招攬業務），為何僅因給付名目之不同，即易其 性質？原告主張顯不一致且前後矛盾。
（八）原告稱被告薪資計算未扣除陳君96年12月請事假扣薪之1, 754元，有違法瑕疵。惟縱使如原告主張需再扣除事假扣 薪，則陳君96年11月薪資為127,662元、96年12月薪資為9 1,739元（已扣請事假部分）、97年1月薪資為111,333元 ，前述三個月平均工資為110,244元，依據「勞工退休金 月提繳工資分級表」，月提繳工資歸屬「115,500元」級 ，與原處分之「自97.3.1起逕行調整月提繳工資為115,50 0元」相符，並無原告所稱具違法瑕疵情事。現今網路事 業發達，市場服務多元發展，勞動市場工作時間、工作型 態及工作地點已與傳統市場不同，鑒於業務員本身工作之 特性，不可能上班時間八小時均待在辦公室，而是經常需 外出跑業務、為原告拓展業績，且通常工資型態為「低底 薪、高獎金及佣金」。（例如：壽險業務員、房仲業務員 、藥廠業務員、食品業務員、製品批發業務員等各行業務 員均為相同情形）。然前述特性，實則係業務職勞工提供 勞務之特性使然，更普遍存在各行各業之業務職勞工，業 務員們必須靠不斷對外跑業務之勞務提供並達到公司要求 門檻，才能領取相對應之勞務對價（即獎金與佣金）！然 原告以雇主優勢地位，強將業務員領取之工資拆成僱傭及 承攬兩部分，抗拒為業務員提繳名義上為獎金及佣金、實 則為工資部分之勞工退休金，未依法令善盡照料業務員勞 工老年生活之責，則豈非意謂所有業務職之企業主均得比 照仿效？如此勞動法令之公益性質將遭嚴重斲傷。更有甚 者，倘若將證人陳ＯＯ佣金項目剔除，原告短計勞工退休金 金額僅8,532元，與計算佣金後原告短計勞工退休金金額1 98,924元，差距高達19萬元之多，對證人陳ＯＯ之老年退休 生活保障及國家老年社會安全制度，均衝擊甚鉅！ 五、本院之判斷：
（一）勞工退休金條例第3條規定「本條例所稱勞工、雇主、事 業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準 法第2條規定」；第6條第1項規定「雇主應為適用本條例 之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休 金個人專戶」；第7條第1項第1款規定「本條例之適用對 象為適用勞動基準法之下列人員……：一、本國籍勞工」； 第14條第1項規定「雇主應為第七條第一項規定之勞工負 擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六」；第 15條規定「（第1項）於同一雇主……一年內調整勞工退休
金之提繳率，以二次為限。調整時，雇主應於調整當月底 前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月一日 起生效；其提繳率計算至百分率小數點第一位為限。（第 2項）勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應 於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如 在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞 保局，其調整均自通知之次月一日起生效。（第3項）雇 主為第七條第一項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前 項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調 整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月一日起 生效」。（行為時）勞工退休金條例施行細則第15條規定 「（第1項）依本條例第十四條第一項至第三項規定提繳 之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月 提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。（第2項）勞工 每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。…… 」。勞動基準法第2條第3款及第6款規定「本法用詞，定 義如下：……三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括 工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等 方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬 之。……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契 約」。勞動基準法施行細則第10條規定「本法第二條第三 款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之 給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研 究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎 金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與 之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五 、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送 之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞 工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險 費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業 用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的 事業主管機關指定者」。
（二）司法院釋字第740號解釋文「保險業務員與其所屬保險公 司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第 2條 第6 款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得 否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負 擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計 算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定 依據」；解釋理由書表示「勞動契約之主要給付，在於勞 務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約
，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事 實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性 （或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指 揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規 定一所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從 事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則， 有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任 、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一（即 勞動基準法第2條第6款）所稱勞動契約，仍應就個案事實 及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人 與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險 業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）， 並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費 為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公 司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之 保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞 務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底 薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所 屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所 稱勞動契約。再者，保險業務員管理規則係依保險法第17
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