臺灣臺北地方法院民事裁定
109年度抗字第333號
抗 告 人 黃淑美
代 理 人 梁景岳律師
陳冠諭律師
相 對 人 葉秋鳳
上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國109年6月22
日本院109年度司拍字第188號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣1,000元由抗告人負擔。 理 由
一、相對人於原審聲請意旨略以：關係人黃于耿（即原設定義務 人及債務人）於民國104年10月26日向相對人借款新臺幣（ 下同）1,000萬元，約定清償期為105年1月21日（下稱系爭 借款），並於104年10月26日以其所有如附表所示之不動產 （下稱系爭不動產）設定最高限額1,200萬元之抵押權（下 稱系爭抵押權）為擔保，擔保債權確定期日105年1月21日， 經登記在案。詎系爭借款清償期屆至後，黃于耿未清償借款 債務，且黃于耿於104年12月7日將系爭不動產信託登記予抗 告人，惟對於相對人行使系爭抵押權應無影響，為此，聲請 拍賣抵押物，以資受償等語，並提出土地暨建築改良物抵押 權設定契約書、他項權利證明書、土地暨建物登記第二類謄 本、借貸契約書、土地暨建物登記第一類謄本等件為證。原 審經形式上審查後，裁定准予拍賣抵押物。
二、抗告人抗告意旨略以：消費借貸法律關係之成立，須具備借 貸意思表示相互一致及交付借貸物之特別要件，亦即於當事 人間必本於借貸之意思合致，且有移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方之行為，始成立消費借貸之法律關係。相對人 固以借貸契約書主張其對黃于耿有1,000萬元之借款債權， 惟借貸契約書並無記載黃于耿已收到該1,000萬元之借款， 相對人既無出示其交付金錢1,000萬元予黃于耿之證據，從 形式上審查，自無從認定相對人對黃于耿有1,000萬元之借 款債權存在，原裁定准予拍賣系爭不動產，難謂適法。又系 爭抵押權之擔保債權確定期日為「105年1月21日」，債務清 償日期則為「依照各個債務契約所約定之清償日期」，而參 照借貸契約書內容，黃于耿與相對人就系爭借款並無約定清 償日期，自屬未定清償期之借貸，復依民法第478條規定，
相對人應於系爭抵押權確定期日即105年1月21日之1個月前 催告黃于耿返還借款，方可認系爭借款為系爭抵押權擔保效 力所及，然相對人係於109年5月5日（抗告人誤載為109年5 月18日）始以存證信函催告黃于耿於函到10日內清償借款， 故自形式上觀之，系爭抵押權於105年1月21日確定時，相對 人對黃于耿之系爭借款之清償期日仍未屆至，無從認定系爭 借款債權為系爭抵押權之擔保債權，原裁定准予拍賣系爭不 動產，於法即有未合，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，並駁 回相對人拍賣抵押物之聲請等語。
三、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍 賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文 ；又上開規定，依同法第881條之17規定，於最高限額抵押 權準用之。又聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准 許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債 權及抵押權之存否，並無既判力，故祇須抵押權已經登記， 且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。又 聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，准許與否之裁定，既無確 定實體上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否， 並無既判力，故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清 償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，而對於此項 法律關係有爭執之人，為求保護其權利，不妨提起訴訟，以 求解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄拍賣裁 定之理由（最高法院51年度第5次民、刑庭總會會議決議㈢參 照）。
四、經查：
㈠、黃于耿為擔保其對相對人所負之債務，於104年10月26日以系 爭不動產設定最高限額抵押權予相對人，並經依法登記在案 ，登記之擔保債權最高限額為1,200萬元；擔保債權種類及 範圍為：擔保債務人對抵押權人（包含過去所負現在尚未清 償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債 務，包括借款、貼現、票款、保證；擔保債權確定期日為10 5年1月21日；債務人及債務額比例為：黃于耿債務額比例全 部乙情，業據相對人於原審提出土地暨建築改良物抵押權設 定契約書、他項權利證明書、土地暨建物登記第一類謄本為 憑，堪認系爭抵押權確已依法設定登記，且系爭抵押權係為 擔保黃于耿對相對人所負於105年1月21日前所生如前開登記 範圍之債務。
㈡、抗告人雖以相對人所提借貸契約書不足證明相對人有交付1,0 00萬元之金錢與黃于耿置辯。然所謂形式審查，係就當事人 所提出之證據資料，從其外觀及記載內容，判斷是否符合聲
請拍賣抵押物之法定要件，而相對人主張黃于耿於104年10 月26日向其借款1,000萬元為系爭抵押權之擔保債權，業據 提出土地暨建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書 、土地暨建物登記第一類謄本、借貸契約書等件為證，參照 借貸契約書簽訂時間為104年10月26日、借款金額為1,000萬 元，與相對人所述借款時間及金額均相符，是經就相對人所 提證據資料為形式審查，堪認相對人與黃于耿間有1,000萬 元之借貸關係存在，相對人業就系爭抵押權之擔保債權存在 之要件提出相當之釋明，尚無抗告人所指就相對人所提事證 依形式審查，不能明瞭有系爭借款債權存在之情。而抗告人 否認相對人有交付1,000萬元之金錢與黃于耿，然抗告人若 對系爭抵押權所擔保債權之存否等實體上法律關係有所爭執 ，應另循訴訟途徑以資解決，尚非本件非訟程序所得審究。㈢、抗告人復謂相對人對黃于耿之系爭借款債權，並非系爭抵押 權之擔保債權，然債權確定期日係約定最高限額抵押權所擔 保債權應確定之日期，並不等同各擔保債權約定之清償期， 觀諸土地暨建物登記第一類謄本，可見系爭抵押權係為擔保 黃于耿對相對人所負於105年1月21日前所生借款、貼現、票 款、保證之債務，而相對人主張之系爭借款債權發生於104 年10月26日，自在系爭抵押權之擔保範圍內，抗告人辯稱系 爭借款債權非系爭抵押權之擔保債權，顯與客觀事證不符， 要無足取。又抗告人固以系爭借款未約定返還期限，依民法 第478條規定，相對人應定1個月以上期限催告返還，而爭執 系爭借款尚未屆清償期，然相對人主張系爭借款之清償期為 105年1月21日，適與系爭抵押權登記之擔保債權確定期日相 符，復對照相對人於109年5月5日寄送予黃于耿及抗告人之 存證信函，其中提及黃于耿稱會於調借後3個月內清償，故 雙方約定債權確定日為105年1月21日等語，足見借貸契約書 雖未載明借款返還期限，然綜合相對人所提文件為形式上審 查，仍足認相對人已釋明系爭借款之清償期為105年1月21日 ，抗告人辯稱系爭抵押權所擔保債權之清償期尚未屆至，亦 非可採。
㈣、綜上所述，系爭抵押權既已依法登記，又相對人對黃于耿之 系爭借款債權屬系爭抵押權擔保範圍之債權，且系爭借款債 權清償期業已屆至，相對人表示其仍未受清償，業據相對人 於原審提出前揭證據為憑，形式上即合於實行抵押權之要件 ，原裁定准許相對人拍賣抵押物之聲請，並無違誤。從而， 抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回 。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依非訟事件法第46條、第
21條第2項、第24條第1項、民事訴訟法第495條之1第1項、 第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
民事第四庭審判長法 官 蔡政哲
法 官 趙德韻
法 官 蕭涵勻
以上正本係照原本作成。
本裁定僅得以適用法規顯有錯誤為理由提起再抗告。如提起再抗告，應於裁定送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 109 年 9 月 3 日 書記官 林立原
附表
土地部分：
土 地 坐 落 面 積 權 利 範 圍 備 考 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 臺北市 中正區 南海 四 82 488 1/16 面積更正前：484平方公尺 臺北市 中正區 南海 四 82-1 155 1/16 面積更正前：159平方公尺 建物部分：
建號 基 地 坐 落 建物門牌 建物主要建材及房屋層數 建 物 面 積 （平 方 公 尺） 權利範圍 備 考 1888 臺北市○○區○○段0○段00○0000地號 臺北市○○區○○路00號2樓 鋼筋混凝土造 8層 層次面積：90.91 附屬建物 陽台：7.95 栽植槽：2.61 全部 共用部分： 南海段四小段1903建號 權利範圍1/16