銀行法
臺灣臺北地方法院(刑事),金訴字,109年度,13號
TPDM,109,金訴,13,20200914,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度金訴字第13號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳東華



選任辯護人 林冠儒律師
上列被告因銀行法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3
328號、108年度偵字第2264號），本院判決如下：
主 文
陳東華犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰肆拾參萬肆仟肆佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳東華明知未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業 務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特 定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之 紅利、利息、股息或其他報酬，竟自民國106年7月起，基於 非法收受投資款項之單一集合犯意，先在臉書（FACEBOOK） 粉絲團刊登期貨選擇權操作之相關教學訊息供不特定人瀏覽 ，待有意取得相關資訊者透過Messenger與之聯繫或會面後 ，陳東華即以理財投資之名義，宣稱投資人得以不限數額之 資金加入「金磚套利團隊」而成為股東，由其運用資金操作 選擇權套利，投資人每月則可獲取6%至10%不等之利潤分紅 ，經換算之投資年報酬率為72%至120%，而與投資人約定可 按期領取一定比例，且係與本金顯不相當之紅利，並招募江 晋億、張郡芸（起訴書誤植為江晉億、張邵芸）、邱韻樺等 人，於如附表「投資情形」欄所示日期，以如附表「投資情 形」欄所示支付方式，交付如附表「投資情形」欄所示資金 予陳東華而加入「金磚套利團隊」，陳東華以此方式非法經 營收受存款業務，收受款項合計新臺幣（下同）1,730,000 元（扣除其嗣後返還江晋億、張郡芸、邱韻樺等人投資本金 計295,600元，剩餘獲利計1,434,400元)。二、案經江晋億、邱韻樺訴由新北市政府警察局新店分局報告， 暨張郡芸訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：




一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本案當事人就下述供述證據之證據能力，於言詞辯論終結前 均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無 其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第15 9條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵 具證據能力。
貳、實體部分：　　
一、訊據被告陳東華固坦認其銀行帳戶內，確有收到告訴人江晋 億、張郡芸、邱韻樺等人所匯資金款項，亦有以該等資金從 事選擇權交易等情，惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱：伊沒 有承諾幫這些人操作期貨、選擇權，也沒有保證獲利，都是 告訴人片面的認為，是告訴人想要伊幫他們賺錢，伊的本意 只是在幫助他們，是告訴人誤以為伊可以幫忙操作，伊拿到 錢後就是想辦法找出這些人是誰，要退回給他們，因為伊不 確定是誰，怕匯錯，伊就把錢逐漸匯還給他們云云。經查：　㈠告訴人江晋億、張郡芸、邱韻樺等人於如附表「投資情形」 欄所示日期，以如附表「投資情形」欄所示支付方式，將如 附表「投資情形」欄所示資金，轉帳匯入被告陳東華所申設 之華南商業銀行汐止分行帳號000000000000號帳戶（下稱華 南銀行帳戶），被告陳東華即於106年8月起至107年9月間， 利用上開資金連同其華南銀行帳戶內既有款項，以其申設國 票期貨股份有限公司之期貨帳戶（下稱國票期貨帳戶）進行 選擇權契約之交易，復於如附表「支付本金或獲利」欄所示 日期，以如附表「支付本金或獲利」欄所示支付方式，分別 向告訴人江晋億、張郡芸、邱韻樺等人支付如附表「支付本 金或獲利」欄所示款項等情，業據被告陳東華坦承在卷（見 107年度他字第10294號卷，下稱他卷，第65至69頁、108年 度偵字第3328號卷，下稱3328偵卷，第7至12頁、第725至72 7頁、108年度偵字第2264號卷，下稱2264偵卷，第185至186 頁），並經證人即告訴人江晋億、張郡芸、邱韻樺（下稱證 人江晋億等3人）於偵訊時及本院審理中證述明確（見3328



偵卷第241至242頁、第249至251頁、2264偵卷第13至16頁、 本院卷第151至170頁），且有證人張郡芸中國信託商業銀行 帳號000000000000號帳戶、國泰世華商業銀行帳號00000000 0000號帳戶之交易明細、被告陳東華之華南銀行帳戶交易明 細、特定轉帳交易之對象帳號號碼、相關轉帳傳票影本2紙 、客戶資料、存款往來明細表各1份、國票期貨股份有限公 司108年10月7日國期字第10800104號函檢送陳東華（帳號00 0000-0）之客戶出入金明細表1份、國泰世華商業銀行存匯 作業管理部108年9月30日國世存匯作業字第1080137526號函 檢送存戶國票期貨股份有限公司之客戶基本資料1份、郵政 跨行匯款申請書、聯邦銀行匯款申請書、新北市中和地區農 會匯款申請書、台新銀行ATM交易明細影本共19紙、存摺影 本1份、證人江晋億提出之元大銀行國內匯款申請書影本1紙 、帳號000000000000號帳戶存摺影本1份、證人邱韻樺提出 之台新銀行古亭分行帳號00000000000000號帳戶存摺影本1 份、國泰世華銀行景美分行帳號000000000000帳戶存摺影本 1份、ATM交易明細1紙、國票期貨股份有限公司108年4月16 日國期字第10800044號函檢送客戶陳東華自106年8月10日起 至107年10月30日止之客戶平倉損益明細表1份在卷可稽（見 2264偵卷第25至31頁、第35至67頁、第71至100頁、第111至 113頁、第117至127頁、第135至137頁、第187至229頁、332 8偵卷第63至87頁、第89至101頁、第103至115頁、第217頁 、第257至305頁、本院卷第51至101頁），此部分事實，首 堪認定。
　㈡再查：
　⒈徵之證人江晋億於偵訊時證稱：伊是在網路上認識陳東華， 陳東華在臉書上有說他可以幫忙操盤，每個月有8%的利息。 他是發佈在個人的臉書頁面，伊會看到，則是因為瀏覽臉書 的時候看到，然後有加他好友，106年7、8月間，伊用臉書 的訊息跟陳東華聯繫，對方臉書暱稱一開始是用「陳東華」 ，後來就改掉了，對方說是做選擇權的，伊總共匯款1,500, 000元給對方，第一次是8月3日有一筆500,000元，9月12日 還有一筆800,000元的，11月6日還有一筆200,000元，分3筆 ，伊提供的存摺交易明細中用粉紅色劃起來是陳東華給的利 息，但他從107年2月份的利息匯款就不正常，伊有一直跟他 溝通說，如果無法依當初談的8%利息的話，就把本金還伊， 但他一直不匯，雖然有時候他有匯利息給伊，但不穩定，有 時候沒匯，伊有請對方還錢給伊，但他說要繼續操盤等語（ 見3328偵卷第249至251頁）；復於本院審理時證稱：伊沒有 見過被告，但之前伊在FB（即臉書【FACEBOOK】）看到陳東



華說操作期貨或是選擇權可以獲利，所以伊就用臉書的軟體 聯絡陳東華，他就告訴伊說是可以獲利的，每個月可以獲利 本金的8%，他會給伊本金的8%，超過的獲利就是陳東華賺取 ，伊前前後後匯了有1,500,000元，請他幫忙代操，一開始 每個月獲利都有準時給，大概給了6個月左右，後來他都不 給，每次問他，他都說要過一段時間才給，或是給幾仟元， 到後面完全不給，請他把操作的錢退還給伊，他都不還，伊 在FB上看到陳東華的資料，都是他在操作選擇權，他有自己 的一套方法，可以很穩定的獲利，他有出書、上課，關於期 貨、選擇權的東西，伊是無意間在臉書看到的。伊於106年8 月3日匯款500,000元，9月12日轉帳800,000元，11月6日有 網銀轉帳200,000元，就是伊前述匯款的1,500,000元，轉帳 帳號000000000000號是陳東華給伊的，這帳號不定期匯款30 ,000元或20,000元給伊，則是陳東華匯給伊的獲利，107年7 月間陳東華還是有匯款給伊，但就不是8%了，陳東華有承諾 給伊每個月8%的利潤，臉書上就有寫，伊有提供FB對話內容 ，其中有兩則是所謂的股東證書，就是投資證明等語明確（ 見本院卷第151至159頁）。
　⒉證人張郡芸於偵訊時證稱：伊是透過臉書與陳東華聯繫的， 伊有見過他本人，因為在臉書上看到陳東華說保證每月賺錢 ，我就跟陳東華聯絡，陳東華就說要教伊，是上選擇權交易 的課程，當時對方在臉書上的暱稱叫陳東華，現在改名成C 開頭的，伊的臉書暱稱是「張雪花」，伊於107年4月5日轉 帳200,000元給陳東華，讓他代操選擇權套利，伊轉帳給他 ，不清楚他用誰的帳戶去操作。陳東華傳給伊的合約內容寫 得很清楚，合約是他自己打的，伊當時有截圖下來，他有傳 股東證書給伊，因為股東證書沒有寫日期跟保證獲利，伊請 他重打，但後面這一份就沒有寫是股東證書，陳東華中間有 給伊2、3次錢，都轉帳到伊中國信託帳戶，伊是在陳東華自 己經營的粉絲團看到陳東華的消息，他的粉絲團名稱是選擇 權套利什麼的，現在已經不在了等語（見2264偵卷第13至16 頁）；復於本院審理時證稱：伊認識陳東華，是在上選擇權 的課的時候認識，因為陳東華在FB上有相關選擇權的課程， 伊是瀏覽FB的資訊，知道陳東華有在上課，在上課之後，在 FB對話裡，陳東華有說給他代操，有穩定的獲利，伊記得是 每個月6%還是8%的獲利，代操的標的是選擇權套利，具體選 擇哪一種選擇權交易是陳東華決定，伊投資200,000元，是 於107年4月間匯款到000000000000帳號，伊在投資之後，只 有拿到1次還是2次獲利，伊沒有固定獲得利益後，伊就是FB 私訊陳東華，後來發現陳東華一直不給當月的獲利，伊就說



把本金還伊，伊不要他代操，陳東華就不理伊，之後伊就跟 他說真的會告他，伊就真的提告了，陳東華在FB的訊息、LI NE的對話裡，都有承諾每個月6%到8%的獲利等語屬實（見本 院卷第165至170頁）。　　
　⒊證人邱韻樺於偵訊時證稱：伊是在FB上認識陳東華的，陳東 華說他可以教股票選擇權，伊看到別人的分享，就用私訊跟 陳東華聯絡，伊希望他可以教伊，伊是於105年左右，在信 義區百貨公司裡面的餐廳，當天有教學，並且陳東華有跟伊 說，如果伊沒有時間的話可以把資金給他，他可以幫忙操作 選擇權，對方在FB上的名稱是英文翻的「陳東華」，後來伊 於107年8月6日轉帳30,000元給陳東華，從伊台新銀行的戶 頭匯到他的銀行帳戶，請陳東華幫忙投資選擇權，陳東華用 LINE跟口述跟伊講，每個月6%以上，看是每個月給伊或每年 給伊，第一個月有準時給，後來就沒有，所以伊才報案等語 （見3328偵卷第241至242頁）；復於本院審理時證稱：伊於 107年間有委託陳東華幫忙操作選擇權，一開始是伊剛生小 孩，想要學投資理財，在FB看到陳東華有在上課，伊於106 年有去上過課，地點伊只大約記得是信義區的百貨地下室， 上課就是伊等一起吃飯，就邊聊天上課，上課內容就是選擇 權、期貨，上課到後面陳東華有說幫人代操，上課之後，伊 生第二胎，伊就詢問陳東華金額，他說金額大小都可以，就 給伊固定的報酬，比如本金，他就是每個月給伊6%的報酬， 這是伊可以拿到的，會轉到伊的帳戶，陳東華有一個LINE群 組，但他後來沒有給伊錢，就把伊踢出群組了，伊只有在10 7年8月6日投資30,000元，獲利部分，第一個月有拿到1,800 元，第二個月詢問他匯款的日期，他一直不理伊，FB也封鎖 伊，陳東華在LINE的暱稱是TONYCHEN東華等語（見本院卷第 159至165頁）。
　⒋審酌上開證人於偵查及本院審理中歷次說法大致相符，各該 證人之間證述情節經核尚屬一致，且其等並無恩怨仇隙，要 無誣陷被告之動機，則上開證人之證詞尚無重大瑕疵可指。　㈢再者，觀諸證人江晋億等3人各與被告之間的訊息對話，經查 ：
　⒈證人江晋億於107年7月底，先以Messenger軟體向臉書暱稱「 陳東華」之人表示欲學習選擇權套利，並索取電子書後，「 陳東華」即回覆稱：「先送你一本基本的電子書，但我寫的 是另一本中文的比較完整…若加入團隊為股東，出資金額不 限，可每個月分紅，謝謝」等語，迨證人江晋億詢問如何分 紅時，「陳東華」旋稱：「沒有固定，但可只賺不賠」、「 每月約8%」；嗣證人江晋億詢問要如何參與投資，「陳東華



」即表示：「可匯款至我帳戶，我寄股東證書給您」、「我 帳戶：華南商業銀行汐止分行000000000000陳東華」；而證 人江晋億於106年8月3日傳送匯款單據截圖後，「陳東華」 隨即確認已收到款項，並傳送「股東證書 江晉億出資新臺 幣伍拾萬元整…立書人陳東華…」等文字予證人江晋億，復於 同年9月間，再向證人江晋億傳送「股東證書 江晉億出資新 臺幣壹佰叁拾萬元整…立書人陳東華」等文字，此有證人江 晋億與臉書暱稱「陳東華」之人間Messenger對話截圖附卷 足佐（見3328偵卷第121至137頁）。　⒉臉書暱稱「Cuthbert Chen」之人於106年3月12日，先以Mess enger軟體向證人邱韻樺（臉書暱稱「邱天慈」）表示：「 每星期六下午在臺北市梅門防空洞餐廳，講解選擇權套利抓 樂透當沖之操盤法…若加入團隊為股東，出資金額不限，可 每個月分紅，謝謝」等文字；復於107年9月4日，再傳送「 股東證書 邱韻樺出資新臺幣叁萬元整，自中華民國一零七 年八月七日起成為金磚套利團隊之股東，只賺不賠。立書人 陳東華…」等文字予證人邱韻樺，且表示上開文字即係收據 ，並以其3萬元土地供擔保，另陸續陳稱：「我大約是一個 月左右會抽出獲利分紅」、「獲利大約是6%左右」、「結算 獲利只是將6%左右之獲利提出，無法將本金抽出」、「套利 是買方賣方互相保護，提出的只能是獲利，若動到本金，保 護之作用會失去平恆…妳是不是有人在慫恿妳破壞我呢？」 、「我們是合作，不是借貸，我會擬好收據，再寄紙本給妳 」，證人邱韻樺則於107年9月6日表示：「好，那我還是一 樣，隨時可以提出本金就麻煩你提出…等到我拿回本金，合 作也一併結束」等語，有證人邱韻樺與暱稱「Cuthbert Che n」之人間Messenger對話截圖在卷可參（見3328偵卷第139 至169頁）。又「TONYCHEN東華」另以LINE通訊軟體，向證 人邱韻樺稱：「託我操作選擇權套利，我可保證只賺不賠， 獲利部分您可分獲利的70%」、「獲利其實是有多有少，我 意思是保證獲利，獲利的部分是您分獲利的金額之70%，我 分獲利的金額之30%作我的酬勞」、「我可做到一定獲利， 妳加入多少金額都可以…」，經證人邱韻樺表示其選擇每個 月拿回獲利，「TONYCHEN東華」旋稱：「好的，就直接匯到 我帳戶，我會寄收據給妳，每個月分獲利」、「我帳戶：華 南商業銀行汐止分行000000000000 陳東華」等語，有卷附 證人邱韻樺與「TONYCHEN東華」之間LINE對話截圖足佐（見 3328偵卷第171至207頁）。
　⒊臉書暱稱「陳東華」之人於106年7月23日，以Messenger軟體 向證人張郡芸（臉書暱稱「張雪花」）表示：「先送你一本



基本的電子書，但我寫的是另一本中文的比較完整…若加入 團隊為股東，出資金額不限，可每個月分紅，謝謝」等語； 經證人張郡芸詢問：「另外加入股東做法，是只用入金，再 每個月分紅嗎？」、「大概平均一個月是幾%分紅?謝謝」， 「陳東華」即回覆：「加入股東，可以只用入金，再每個月 分紅」、「約8%」、「大約」、「是轉帳給我要入金的金額 」、「最少10萬吧」、「每個月結算一次分紅」、「一個月 會告知一次分紅狀況」等語；嗣於107年3月17日，「陳東華 」又稱：「託我代為操作，可保證只賺不賠」、「可匯款至 我帳戶，我就寄股東證書紿妳」、「可每月分紅約獲利之一 半較佳」、「我帳戶：華南商業銀行汐止分行…」，並傳送 股東證書範本予證人張郡芸。又於107年3月19日，「陳東華 」另稱：「雪花:何時會匯款至我帳戶由我代為操作選擇權 套利呢？妳若早點匯進來，我就可以早點幫妳賺錢」；復於 同年4月5日又稱：「若託我操作，可保證只賺不賠，本金也 可於一個月之後隨時贖回」、「想辦法幫妳賺一些錢，我自 己也賺一些操作費，保證可以讓妳賺錢，雙贏」、「一個月 分紅約有本金之10%以上歸妳，例如出資本金10萬，妳可得 到分紅1萬以上，一個月之後隨時可贖回本金」，經證人張 郡芸表示先嘗試投資200,000元後，「陳東華」旋稱：「好 啊，那就每月分紅兩萬，妳可匯款至我帳戶，我會寄保證書 註明上述約定給妳」，並隨即傳送「股東證書 張雪花出資 新臺幣貳拾萬元整，自中華民國107年 月 日起成為金磚套 利團隊之股東，每月分紅利2萬以上，一個月以後可以隨時 贖回本金。立書人陳東華…」等文字予證人張郡芸，迨證人 張郡芸傳送轉帳證明後，「陳東華」再先後傳送「股東證書 張雪花出資新臺幣貳拾萬元整，自中華民國107年4月9日起 成為金磚套利團隊之股東，每月分紅利2萬以上，一個月以 後可以隨時贖回本金。立書人陳東華…中華民國107年4月5日 」、「股東證書 張郡芸出資新臺幣貳拾萬元整，自中華民 國107年4月9日起成為金磚套利團隊之股東，每月分紅利2萬 以上，一個月以後可以隨時贖回本金。立書人陳東華…中華 民國107年4月5日」等文字予證人張郡芸等情，有證人張郡 芸與臉書暱稱「陳東華」之人間Messenger對話截圖存卷足 按（見他卷第15至49頁）。
　⒋由上述訊息內容可知，被告係藉著證人江晋億等3人向其詢問 選擇權操作授課、教學等資訊的機會，主動告知自己可以代 為操作選擇權套利，並與投資人約定可以按月給付6%至10% 不等，與本金顯不相當之紅利，且以其所有銀行帳戶作為收 受他人投資款項之用，以此招攬、鼓吹遊說投資人投入資金



等事實無訛。證人江晋億等3人前揭證稱遭被告招攬、鼓吹 而允諾投資之經過，絕非子虛，應堪採信。
　㈣被告雖辯稱：告訴人等提供的對話並不一定是伊，因為這是 網路上，所以隨時會有駭客冒充伊的帳號，伊無法確認，伊　　也沒有製作股東證書給告訴人云云。惟被告於本院審理時供 稱：證人邱韻樺、張郡芸最初都是在臉書上來找伊，邱韻樺 自稱「邱天慈」，她在臉書上問伊一些選擇權套利的事，江 晋億也是在臉書上，跟前面兩位的情況類似，伊有跟他們討 論選擇權套利怎麼做，他們要伊去幫他們賺錢等語（見本院 卷第105至110頁），核與前揭證人江晋億等3人證述其等係 因選擇權操作、套利，而透過臉書通訊軟體與被告結識之情 節與緣由大致相符。又依證人邱韻樺、張郡芸等人前揭證詞 ，其等均是透過臉書通訊軟體（即Messenger）而與被告取 得聯繫後，並因此與被告相約會面，而被告於本院準備程序 中亦坦認其於FB通訊軟體所使用之暱稱係「Cuthbert Chen 」乙節（見本院卷第107頁），足徵上開透過Messenger、LI NE等通訊軟體與證人邱韻樺對話往來並會面之人，以及與證 人張郡芸對話往來並會面、暱稱「陳東華」之人，均係本案 被告無訛。再者，依據上開對話訊息內容，均已明確提及被 告所申設華南銀行帳戶之帳號，並於證人江晋億等3人匯款 完成後，暱稱「陳東華」或暱稱「Cuthbert Chen」之人均 表示確認收款，或逕寄送「股東證書」予上開證人；復於投 資期間，亦有告知上開證人已匯出相關紅利款項，並傳送由 被告之華南銀行帳戶，轉帳至證人等所有之銀行帳戶的ATM 交易明細截圖。基此，若不是被告以前揭暱稱「Cuthbert C hen」、「陳東華」之臉書帳號與上開證人等聯繫對話，而 是如被告所辯係遭他人盜用其名義與臉書帳號，則該他人既 無得知被告銀行帳號，並向證人等提供，而為他人作嫁之必 要，亦無可能隨時掌握被告上開華南銀行帳戶內款項匯出匯 入之情形，甚至是取得相關交易明細。由此亦徵上開對話， 確實是被告分別與證人江晋億等3人間的對話內容。被告辯 稱：FB上面駭客、病毒很多，伊很少上去，上面都是一些假 的，伊帳號也許是遭駭客盜用，股東證明書不是伊做的，對 話紀錄中提到分紅、只賺不賠等等這些，就都不是伊云云， 均係事後卸責之詞，洵無足採。
　㈤另被告辯稱：伊的本意只是在幫助他們，是告訴人誤以為伊 可以幫忙操作，伊拿到錢後就是想辦法找出這些人是誰，要 退回給他們，他們名字都假的，伊懷疑邱韻樺、邱天慈是不 同人，伊也不知道facebook暱稱「張雪花」本人是何人，因 為伊不確定是誰匯款給伊，怕匯錯，伊就把錢逐漸匯還給他



們云云。惟被告在傳送給上開證人的股東證書上，均已載明 該等證人之真實姓名，顯無誤認或無法確認投資者、資金來 源之情。又觀諸前揭Messenger對話內容，被告除主動向證 人江晋億等3人表明「若加入團隊為股東，出資金額不限， 可每個月分紅」等文字，以及每月獲利比例外，更要求證人 等將資金直接匯入其所有之華南銀行帳戶，並於取得資金匯 款後，傳送股東證書予上開證人；另其亦向證人邱韻樺明確 提到：「託我操作選擇權套利…」、「…我分獲利的金額之30 %作我的酬勞」，並向證人張郡芸陳稱：「託我代為操作， 可保證只賺不賠」、「若託我操作，可保證只賺不賠，本金 也可於一個月之後隨時贖回」、「想辦法幫妳賺一些錢，我 自己也賺一些操作費…」等語；另被告在投資期間，多次匯 款給證人江晋億，並於證人江晋億質問剩餘獲利分配時，被 告則回覆稱：「剛剛再轉14000元給您，其餘這幾天再轉」 、「最近市場振盪激烈，過幾天會轉錢給你」、「過年休市 好多天，現在還沒什麼獲利…有好的獲利時，就會發紅利給 您」、「3月應該會發紅利吧，不過要看市場狀況」、「我 每天都忙著看盤，有獲利都會轉錢給您，這幾天可能會再轉 一些…」、「我要看盤了，才能把獲利及本金逐漸拿出來…」 等語，顯見被告確實是以投資操作選擇權之名義及約定按月 給付高額紅利，藉此招攬、遊說證人江晋億等3人投入資金 ，而其於投資期間陸續轉帳予證人江晋億等3人之款項（即 如附表「支付本金或獲利」欄註記為「獲利」性質之款項） ，均係紅利分配，並非誤收證人匯款而分次退還。被告前揭 所辯：本件是告訴人誤會可以投資，伊收到錢後，因為不確 定是誰匯款，擔心一次匯完，中間有什麼差錯，才會分次匯 款云云，亦係事後矯飾之詞，不足採信。
㈥綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科 。
二、新舊法比較之說明：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之 條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理 之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則 非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而



應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
　㈡又按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所 稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價 者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接 續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯 、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判 上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定 ，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止 ，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部 分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定 ，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最 高法院100年度台上第5119號判決要旨參照）。　㈢銀行法雖於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。同法 第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上 10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰 金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修 正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪 獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金 」，容有影響同條第1項前段之實質構成要件即「因犯罪獲 取之財物或財產上利益金額未達1億元」認定之可能。觀諸 本次修正立法理由謂以：「⑴104年12月30日修正公布之刑法 第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『 犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或 財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利 益等，有所不同。⑵查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元 對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『 犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故 是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以 犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一 定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為 獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項 規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯 罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得 之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟 景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故 宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行



為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減， 爰修正第1項，以資明確。⑶又『因犯罪取得之報酬』本可為『 因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語 。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取 之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產 上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第 125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之 財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財 產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有 修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更（最高法院 108年度台上字第1188號判決意旨參照）。　㈣本件被告犯罪行為完成已在新法施行之後，且其上開所為應 論以集合犯之實質上一罪（詳如後述），揆諸上揭說明，應 適用修正後之銀行法第125條第1項前段規定，不生比較新舊 法適用之問題。至銀行法第125條雖又於108年4月17日修正 公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經 營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「 經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業， 未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與 本案涉及之罪名及適用法條無關，銀行法第125條第1項之規 定並未修正，自亦不生新舊法比較適用問題，附此敘明。三、論罪科刑：
　㈠被告以上開投資操作選擇權套利之方式，向不特定多數人吸 收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利，依銀行法第29 條之1規定，視為同法第29條第1項之「收受存款」，且其等 所招攬投資之非法吸金數額未達1億元，核其所為，係犯銀 行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。　㈡又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字 第1079號判決要旨參照）；又違反銀行法第29條第1 項規定 而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務 之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概 念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收



資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之 犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102年 度台上字第3381號判決判決要旨參照）；另按所謂集合犯， 乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆 實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪 ，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯。本件被告 反覆所為前揭銀行法第125條第1項前段之犯行，其中銀行法 第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持 續實行之複次行為，揆諸前開說明，應認為係集合多數犯罪 行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。　㈢復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯 違反銀行法第29條之1 、第29條第1項、第125條第1項前段 規定之非法經營銀行業務罪，法定刑為「3 年以上10年以下 有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2 億以下罰金」，其 法定最輕本刑為有期徒刑3年以上，刑度甚重。然同為違反 銀行法之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有參 與程度重大、輕微之分，其犯罪行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可 謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本 案被告上開犯行，無視國家對於銀行業務管制法令之規定， 行為固屬不當，應予非難，且其犯後否認犯行。然考量被告 本件招攬之投資人非眾，其非法吸收資金之規模亦僅有1,73 0,000元，要與大多吸金動輒上千萬元相比，自有不同，犯 罪情節輕微；又被告自107年8月23日起，至同年11月1日止 ，已陸續償還告訴人張郡芸投資款共計200,000元，並於108 年1月3日全數退還告訴人邱韻樺之資金計30,000元（還款情 形，見附表「支付本金或獲利」欄註記為「還本」性質之款 項），此經告訴人邱韻樺、張郡芸等2人陳明在卷（見2264 偵卷第15頁、3328偵卷第242頁），且有告訴人張郡芸所有 中國信託銀行帳戶之交易明細、郵政跨行匯款申請書、聯邦 銀行匯款申請書、被告所有華南銀行帳戶之交易明細、在卷 可稽（見2264偵卷第23至31頁、第191至195頁、3328偵卷第



63至87頁），其亦償還告訴人江晋億之部分資金（詳後述） 。是就被告之犯罪情狀，若科以法定最輕本刑有期徒刑3年 ，未免過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，而有法重 情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定，就被告所犯之上開 非法經營銀行業務罪部分，酌減其刑。
　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知非銀行業者，不可 藉以各種名義吸收他人資金，竟不思以正途賺取所需，率以 投資選擇權操作套利之名義，並以約定給付與本金顯不相當 之紅利，而促使投資者投入資金，造成其他投資者之財產損 失，且有害社會信賴關係，破壞金融秩序，欠缺法治觀念， 所為實有不該，又其犯後飾詞狡賴否認犯行，態度非佳；併 考量被告本件非法吸收資金共計1,730,000元，然其於投資 期間尚有陸續向告訴人等支付紅利計683,168元，且於犯後 已全數償還告訴人邱韻樺、張郡芸等2人之投資款及告訴人 江晋億之部分資金，另被告前無任何經法院論罪科刑之前科 紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，素行尚 佳；兼衡以其犯罪動機、目的、手段、告訴人江晋億等3人 於本院審理時分別表達之意見，暨其自承係美國土木相關碩 士畢業之智識程度、退休前擔任合約經理，現在則在私人的 標識工程公司任職，有固定薪資之家庭狀況（見本院卷第18