給付逾期違約金等
臺灣臺中地方法院(民事),建字,108年度,55號
TCDV,108,建,55,20200928,1

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 108年度建字第55號
原　　　告　巨匠建設事業開發股份有限公司

法定代理人　許綉梅　


訴訟代理人　林堡欽律師
複　代理人　許立功律師
被　　　告　亞洲國際工程股份有限公司

法定代理人　王孝瑜　
被　　　告　江隆基　
訴訟代理人　龔厚丞律師
複　代理人　章文傑律師
上列當事人間請求給付逾期違約金等事件，經本院於民國109年8
月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、被告亞洲國際工程股份有限公司（原名亞洲國際營造工程股 份有限公司，下稱被告亞洲公司）經合法通知，未於最後言 詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至前條 之規定，於有訴訟代理人時不適用之。民事訴訟法第168條 至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得承受時，應即為 承受訴訟之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴 訟法第170條、第173條、第175條分別定有明文。又訴訟代 理權，不因本人死亡、破產或訴訟能力喪失而消滅；法定代 理人有變更者亦同，民事訴訟法第73條亦有明文。查被告亞 洲公司法定代理人原為被告江隆基，嗣於訴訟進行中變更為 羅運金，再變更為王孝瑜（見本院卷一第303頁、卷二第145 頁），並經原告於民國（下同）108年11月20日、109年7月 28日陸續具狀聲明請求承受訴訟（見本院卷一第319頁、卷 二第153頁），核無不合，應予准許。
參、原告起訴時訴之聲明為：被告應連帶給付原告新臺幣（下同



）19,256,151元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息；嗣原告於109年7月11 日更正聲明如後聲明第1、2項所示，核屬減縮應受判決事項 之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許 。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、原告為興建位於南投縣○○○○段000地號土地之「寓上溪 頭集合住宅新建工程」（下稱系爭工程），曾於107年7月26 日與被告亞洲公司簽立「亞洲國際營造工程承攬契約書」（ 下稱系爭契約），工程之總價約定為95,800,000元，當時被 告亞洲公司之負責人為葉榮吉，並由被告江隆基擔任系爭契 約之連帶保證人。系爭工程經南投縣政府核准於107年7月25 日開工，被告亞洲公司並於107年8月3日寄送付款通知書， 向原告請求給付第一期款項即假設工程之工程款4,023, 600 元。若認兩造締結系爭契約之際，工程尚未實際開工，惟觀 諸系爭契約第5條其中「縣府核准開工後開始計算工期」之 手寫文字上方已明確書立「107/8/15」，至遲亦應以該日為 準據，非如被告江隆基辯稱開工日於107年9月13日申報開工 之日起算。
二、被告亞洲公司於系爭工程開工後，曾分別於107年8月3日、 同年10月29日、同年11月9日檢具付款通知書、折款表、請 款單及現場施工照片等文件，向原告申請第一期至第三期之 「假設工程」及「鋼軌樁工程完成1/2」暨「鋼軌樁工程全 部完成」等工程款，請款4,023,600元、3,017,700元、3, 017,700元，共10,059,000元工程款，原告亦分別開立4紙支 票予被告亞洲公司收受且已被兌領。惟被告亞洲公司施工進 度嚴重延宕，108年4月15日後，經原告進行實勘，赫然發現 被告亞洲公司未經原告同意無故停工，嗣並知悉被告亞洲公 司財務狀況不良，原告僅能陸續自行雇工或委由其他廠商接 手施作，並就系爭工程現場實況進行確認，方發現被告亞洲 公司僅施作部分工程，對應支出工程款合計僅為4,119,049 元，則被告亞洲公司受領逾4,119,049元之部分，高達 5,939,951元（10,059,000-4,119,049=5,939,951元），原 告得本於民法第179條不當得利法律關係，請求被告亞洲公 司返還溢領之工程款。
三、系爭契約第5條約定，應於122日曆天內即於107年11月24日 前完成系爭工程之假設工程及基礎工程之施作。依雙方LI NE對話紀錄，可知系爭案場之基礎工程（土方工程及安全支 撐工程）至少於108年3月20日之前尚未完工，此觀切結書上



亦有記載：「…施作項目：地下室土方二次開挖工程…」等 語。而系爭工程已於108年3月10日變更由巨逸建設事業開發 股份有限公司（下稱巨逸公司）接手施作系爭工程之「結構 工程」部分，並另外簽立承攬契約書，總價65,193,000元。 故關於違約逾期之末日以108年3月10日為基準日，即施工違 約期間從107年11月25日起算至108年3月10日共計106日。依 系爭契約第22條：「乙方（即被告亞洲公司）有左列各款之 一者，甲方（即原告）得終止本合約，甲方因此而有損失， 乙方應負擔賠償之責。如乙方無力賠償時，應由保證人賠償 之乙方之…2、乙方能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常 ，進行遲滯有事實嚴重者，無法如期竣工時」；第24條第3 項、第4項分別約定：「逾期違約金，以工作日為單位，乙 方如未依照規定期限取得使用執照，應按逾期日數，其逾期 日數參照晴雨表施工總日數參照標準扣除，每次依其千分之 一計算逾期保證金」、「乙方因破產清算或其他事由致無法 履行本項違約責任時，由乙方之保證人負擔違約責任。」等 內容，原告得請求被告給連帶給付之違約金應為10,154,800 元【計算式：95,800,000元×0.1%×106日＝10,154,800元 】。準此，依系爭契約第24條第3項、第4項請求被告連帶給 付上開違約金。
四、系爭工程於被告亞洲公司停工前均處於持續趕工施作之狀態 ，並未停歇，即系爭工程並無被告辯稱所謂之「休息日」存 在，是其抗辯逾期違約金之計算應扣除「休息日」云云，自 應由其提出施作工程之施工日誌等資料加以舉證，且上開期 間之工作日誌應為被告亞洲公司製作紀錄且保管，被告江隆 基亦曾擔任被告亞洲公司之法定代理人，難諉稱不知。兩造 於系爭契約上業已載明依「日曆天」之工期計算方式，其等 約定之真意甚明，並無文義不清，自無反捨契約文義而另為 解釋之必要。系爭契約第24條關於逾期違約金條款所記載之 「工作日」自應同以「日曆天」計算，方符合契約文義、體 系。
五、系爭契約第5條約款所指之「假設工程」之部分係指「項目A 假設工程」之部分；另「基礎工程」之部分則為「項目B土 方工程」及「項目C安全支撐工程」等部分。而被告亞洲公 司針對勞安設施、地下室土方開挖及運棄工程、棄土證明、 筏基坑回填劣質混凝土（含壓送）、挖井工程、鋼軌樁、5 分木襯板、鋼軌樁保護帆布、水平支撐第一層、水平支撐第 二層、中間柱、構台柱、施工構台、水平支撐用安全母索、 中間柱引孔根固填充、開挖面四周安全欄杆、安全觀測系統 、棄土坑工程等多項假設工程及基礎工程均未完成施作。嗣



後，被告已於108年3月10日同意辦理變更承造人，巨逸公司 遂如前述，於108年3月10日後進場施作取代被告，系爭工程 並於108年4月2日變更承造人為巨逸公司，就系爭工程之假 設工程及基礎工程等持續進行施作，並支付款項予協力廠商 ，足見被告亞洲公司並未準時完成假設工程及基礎工程。就 系爭契約總價95,800,000元部分，原告與被告亞洲公司約定 之施作範圍除包括「結構工程」外，尚有包括「內部裝修工 程」、「外部裝修工程」三大部分；對比原告與巨逸公司簽 立之系爭承攬契約書所付之付款比率明細表，可知原告與巨 逸公司僅有就「結構工程」約定施作，至於「內部裝修工程 」、「外部裝修工程」部分，則並非原告與巨逸公司所締結 之系爭承攬契約書所約定之施工事項，系爭契約與前揭承攬 契約書兩者間總工程款有30,607,000元之落差。至被告提出 之108年3月13日以後數則LINE對話紀錄，均係工地主任吳毅 庭就施工進度回覆予原告及巨逸公司知悉，亦可知系爭案場 之基礎工程（土方工程及安全支撐工程）至少於108年3月20 日之前尚未完工，對照切結書上亦有記載：「…施作項目： 地下室土方二次開挖工程…」等語足佐，被告確實逾期施作 、且未施作完畢。
六、並聲明：
（一）被告亞洲公司及被告江隆基應連帶給付原告10,154,800元 ，及自本起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。
（二）被告亞洲公司給付原告5,939,951元，及自本起訴狀繕本 送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、被告亞洲公司未於最後言詞辯論期日到場，惟曾與被告江隆 基具狀共同為下列抗辯：
（一）關於溢領之工程款5,939,951元： 原告雖主張被告亞洲公司實際施作工程，該相對應進度之 金額僅4,119,049元云云。惟根據其提出之亞洲公司工程 明細表記載「A假設工程合計451,272元、B土方工程合計 1,595,426元、C安全支撐工程合計1,667,502元。小計 3,714,200。總計4,119,049元（含稅）」。原告已經主張 被告亞洲公司受領4,119,049元的部分就是已施作完成部 分。而上開已施作完成之「假設工程、土方工程、安全支 撐工程」等工項，佐以原告提出之「現場施工照片」標示 107年10月26日鋼軌樁施作、107年11月9日標示鋼軌樁工



程全部完工。且原告自承是依「工程估驗請款單」提出之 現場施工照片等文件為據，方分別於107年8月3日、107年 10月29日、107年11月9日依次給付給被告亞洲公司4,023, 600元、3,017,700元、3,017,700元，可證至少於107年11 月9日之前，被告亞洲公司已施作完成「假設工程、土方 工程、安全支撐工程」（即「項次1、假設工程」、「項 次2、鋼軌樁工程完成1/2」、「項次3、鋼軌樁工程全部 完成」及「項次4、出土完成（含安全支撐工程完成）」 ）等工項，衡情原告不會在未確認施工進度之情形下即撥 款。被告亞洲公司並未溢領工程款之情事。
（二）賠償逾期違約金10,154,800元部分： １、被告亞洲公司依系爭契約第5條約定須於縣府核准開工後 開始計算工期122日曆天施工完成系爭工程之「假設工程 」及「基礎工程」，原告並未舉證證明上開縣府核准開工 之確定日期，自無從計算正確之122日曆天之末日是哪一 天。就系爭契約第24條逾期違約金之約定意旨，是以承攬 人未依約取得使用執照，而以取得使用執照之日回溯以工 作日為計算基準，計罰違約金，並非是以日曆天為計算單 位，原告起訴主張之計算，顯與系爭契約之約定不符；且 本件原告與被告亞洲公司提前合意終止契約，被告亞洲公 司已無為原告取得使用執照之義務，自無可能取得使用執 照逾期之情事發生，即原告無從依系爭契約第24條第3、4 項約定向被告主張逾期取得使用執照之可能，兩造無適用 系爭契約第24條第3、4項約定之問題。依原告提出之重要 驗收付款文件以及其所主張之內容，實已可認被告亞洲公 司確實已於約定期限內施作完成系爭工程之「假設工程」 及「基礎工程」。而原告初始主張系爭工程經南投縣政府 核准於107年7月25日開工，被告亞洲公司就系爭契約簽約 日為107年7月26日，斯時尚未立約確認雙方之權利義務關 係之前，豈有申報開工可能，107年7月25日僅是原告「申 報開工的日期」，南投縣政府對上開日期僅是「備查」， 並非是「核准」；嗣原告又主張系爭工程實際開工日至遲 應以契約手寫日期107年8月15日為計算基礎，惟被告亞洲 公司為何於107年8月3日請領第一期款，其背後原因或有 諸多之可能，尚非能逕解讀為被告亞洲公司早已實際開工 施作系爭工程。原告以「申報開工日」作為計算系爭假設 及基礎工程完工期限之起算日與系爭契約有違。細觀系爭 契約第24條第3項係約定以「工作日」為計算單位，並非 如系爭契約第5條完工期限般係以「日曆天」為計算單位 。依照實務見解，「工作日」是指可實際工作的天數，且



指「自向工務機關申報開工之日起算，扣除國定假日、星 期例假日、颱風、降雨量達一定標準之雨天或變更設計尚 未獲准前之不工作或無法工作之實際能工作天數」，於系 爭契約約定，應係指「自縣府核准開工之日起算，扣除國 定假日、星期例假日、颱風、降雨量達一定標準之雨天或 變更設計尚未獲准前之不工作或無法工作之實際能工作天 數」或是指「自縣府核准開工之日起算，扣除晴雨表施工 總日數參照標準之實際能工作天數」，且條文中約定「其 逾期日數參照晴雨表施工總日數參照標準扣除」，既言「 參照晴雨表施工總日數」，亦可知計算逾期違約金確實是 以「工作天」做為計算單位無疑。而原告更於109年7月23 日言詞辯論期日自承表示，確實無法提出被告亞洲公司施 工之日報表等語。上開原告起訴主張之計算，逕以「日曆 天」天數計算，顯與約定有違，自無可採。
２、被告亞洲公司曾分別於107年8月3日、同年10月29日、同 年11月9日檢具付款通知書、拆款表、請款單及現場施工 照片等文件，向原告公司申請第一期至第三期之「假設工 程」及「鐵軌樁工程完成1/2」暨「鐵軌樁工程全部完成 」等工程款，原告公司亦分別開立4紙支票予被告亞洲公 司收受，並經按期兌領在案，故被告亞洲公司已先向原告 公司共收取10,059,000元工程款。至於系爭契約第34條拆 款表項次4「出土完成（含安全支撐工程）」是另一個施 作工項，並非是基礎工程。原告謂基礎工程之部分為項目 B土方工程及項目C安全支撐工程等部分等主張，被告江隆 基否認。而巨逸公司與原告關係密切，兩家公司登記地址 在同一地址，董監事亦互有重疊，顯為家族事業。既然原 告依據巨逸公司提出之「工程估驗請款單」依次對被告亞 洲公司依據系爭契約第34條拆款表項次1、2、3付款，再 佐以巨逸公司是依照上開「比率明細表」之施工項目欄位 接續施作尚未完工之工程，即可充足證明系爭工程之假設 工程以及基礎工程（即鋼軌樁工項）均已如期完成，並無 逾期。被告亞洲公司並未逾越原告所指稱之107年11月24 日完工期限，被告江隆基亦無依系爭契約第24條第4項以 及第22條之規定，負保證人之責。縱被告亞洲公司應負逾 期違約金之責，原告至今已給付被告亞洲公司之工程款， 約占係爭工程總價之10.5%，可認被告亞洲公司已完成系 爭工程之10.5%，尚有89.5%未完成，原告計算之逾期違約 金顯然過高，應依比例酌減。
３、原告雖然主張系爭契約載有「連帶保證人」之字樣，被告 江隆基即應擔負連帶保證之責等語，然系爭契約之保證人



自始未放棄民法第745條之先訴抗辯權，本案應屬一般之 保證。被告亞洲公司對原告既不負任何給付義務，依民法 第742條第1項規定，僅為一般保證之被告江隆基亦得主張 相同之抗辯。縱被告亞洲公司確應擔負逾期違約金，然依 前開約定內容可知，被告江隆基僅於被告亞洲公司無力賠 償或無法履行違約責任時，始負相同之賠償及違約責任， 被告江隆基仍得主張先訴抗辯權。
二、並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利益判決， 被告願供擔保請准宣告免予假執行。
參、本院之判斷 ：
一、原告主張：原告為興建位於南投縣○○○○段000地號土地 之系爭工程，曾於107年7月26日，與被告亞洲公司簽立系爭 契約書，並由被告江隆基擔任系爭契約之連帶保證人，系爭 契約第4條約定，原告與被告亞洲公司就系爭工程之工程總 價約定為95,800,000元。又系爭契約第5條約定於南投縣政 府核准開工後開始，計算工期122日曆天施工完成系爭工程 之「假設工程」及「基礎工程」；又被告亞洲公司曾分別於 107年8月3日、同年10月29日、同年11月9日檢具付款通知書 、拆款表、請款單及現場施工照片統一發票等文件，向原告 公司申請第一期至第三期之「假設工程」及「鋼軌樁工程完 成1/2」暨「鋼軌樁工程全部完成」等工程款4,023,600元、 3,017,700元、3,017,700元，原告公司亦分別開立如起訴狀 附表所示之4紙支票予被告亞洲公司收受，並經按期兌領在 案，故被告亞洲公司已先向原告共收取10,059,000元工程款 ；而系爭工程之起造人為原告，承造人原為被告亞洲公司， 嗣於108年3月10日變更由第三人巨逸公司擔任承造人，第三 人巨逸公司為進場承接被告亞洲公司施作系爭工程，曾與原 告簽立承攬契約書，第三人巨逸公司亦出具「比率明細表」 ，向原告公司表示將依照上開明細表「施工項目」所載工項 接續施作未完成之工程，且原告公司亦同意依上開明細表「 付款比例」欄之比例，就渠等所約定之工程總價按比例支付 工程款項予第三人巨逸公司。被告亞洲公司曾於108年4月間 發函自承已無繼續營業，並受倒債拖累，無力清償全部負債 ，並請協力廠商循法律途徑索討債務等情，為被告江隆基所 不爭執，且被告亞洲公司復未到庭爭執，並有原告所提出之 系爭契約書1份（本院卷一第33-53頁）、被告亞洲公司付款 通知書1份（見本院卷一第59-63頁）、拆款表、請款單、請 款總表及現場施工照片、統一發票各1份（本院卷一第65-97 頁）、臺中商業銀行彰化分行票號CAA0297266、CAA02972 67、CAA0 297446、CAA0297447支票4紙（見本院卷一第99



-101頁）、變更承造人申請書、變更承造人名冊各1份（見 本院卷一第297-299頁）、原告與第三人巨逸公司之承攬契 約書1份（見本院卷一第339-347頁）、比率明細表1份（見 本院卷一第363頁）、被告亞洲公司暨久樘營造股份有限公 司、久樘建設股份有限公司108年4月12日函文1份（見本院 卷一第167-169頁）、空白債權申報書1份（見本院卷一第 171頁），在卷可憑，自堪信為真實。
二、原告復主張被告亞洲公司向其承攬前述之系爭工程，雖兩造 已合意終止契約，惟被告亞洲公司至契約終止時，僅完成為 報酬4,119,049元之工作，惟被告亞洲公司向原告領取10,05 9,000元報酬，則被告亞洲公司逾領5,939,951元，無法律上 原因，原告得本於不當得利法律關係，請求被告亞洲公司返 還溢領之工程款；又被告亞洲公司未依約完成約定之工作而 有逾期違約，應依系爭契約第5條及第24條第3項約定支付原 告10,154,800元逾期違約金，而被告江隆基為被告亞洲公司 之連帶保證人，就被告亞洲公司前述違約金給付義務應負連 帶賠償之責等語，惟原告之主張業經被告所否認，並以前詞 置辯，是本件所應審究者為：①被告亞洲公司是否有原告主 張之不當得利情事？原告依民法第179條，請求被告亞洲公 司給付5,939,951元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償 日止，按週年利率百分之五算之利息，有無理由? ②被告亞洲公司是否有原告主張逾期完工違約之情事？原告 主張其得依系爭契約第24條第3項約定，請求被告亞洲公司 給付10,154,800元逾期違約金及自起訴狀繕本送達之翌日起 ，至清償日止，按週年利率百分之五算之利息，有無理由？ ③原告公司主張被告江隆基應依系爭契約第24條第4項約定 ，與被告亞洲公司連帶給付原告10,154,800元及自起訴狀繕 本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息，有無理由？按「當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文。 經查：
（一）被告亞洲公司並無原告所主張溢領工程款不當得利之情事 ，原告依民法第179條，請求被告亞洲公司給付5,939,951 元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息，為無理由：
原告主張：被告亞洲公司施工進度嚴重延宕，108年4月15 日後，經原告進行實勘，赫然發現被告亞洲公司未經原告 同意無故停工，原告僅能陸續自行雇工或委由其他廠商接 手施作，並就系爭工程現場實況進行確認，方發現被告亞 洲公司僅施作部分工程，對應支出工程款合計僅為4,119,



049元，則被告亞洲公司受領逾4,119,049元之部分，高達 5,939,951元，原告得本於民法第179條不當得利法律關係 ，請求被告亞洲公司返還溢領之工程款云云。惟原告之主 張業為被告所否認，雖原告提出亞洲公司工程明細表1份 （見本院卷一第113-119頁），及舉證人吳毅庭、賴鐵強 到庭為證，惟查：
１、原告所提出前述亞洲公司工程明細表，其內容業為被告所 否認，且該文書係原告自行製作之文書，其上未有被告亞 洲公司之簽認，自難以原告單方製作之文書，遽認亞洲公 司有溢領工程款之情事。
２、依卷附系爭契約第18條約定：「驗收及接管：乙方（即被 告亞洲公司）於工程完成時，應即通知甲方（即原告）： ㈠甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十日內按施工圖面 或變更後計畫進行初驗，俟驗收合格後，甲方於乙方持發 票辦理請款起三日內付清承包價款。㈡驗收時如有局部不 合格時，乙方應即在限期內修理完成後，再行申請甲方複 驗。經驗收合格後，甲方應即行接管（保固除外）。㈢本 工程使用之材料，得檢送樣品交甲方確認核可後，作為將 來驗收之依據。㈣乙方請款時需開立估驗金額的全額發票 辦理請款，其品名、數量、單價等均應與估驗內容相符， 發票內容經甲方核實無誤後，由甲方依約完成付款作業； 工程款不得轉讓或委託他人代領。」，上開規定為原告與 跟被告亞洲公司的估驗請款流程等情，為原告所自承（見 本院卷二第137頁）。而被告亞洲公司曾分別於107年8月3 日、同年10月29日、同年11月9日檢具付款通知書、拆款 表、請款單及現場施工照片、統一發票等文件，向原告申 請第一期至第三期之「假設工程」及「鋼軌樁工程完成1/ 2」暨「鋼軌樁工程全部完成」等工程款4,023,600元、3, 017,700元、3,017,700元，原告公司亦分別開立4紙支票 予被告亞洲公司收受，並經按期兌領完畢等情，為原告所 不爭執，已如前述。且原告聲請之現場工地主任即證人吳 毅庭復到庭證稱：「．．（證人擔任被告亞洲公司之工地 主任期間，亞洲公司是施作完成工項後方得向原告請款或 於施作未完成即可先預支工程款？）答：我記得是依照合 約的請款順序去請款，都要完成工作才可以請款，依我的 印象本件沒有預支工程款。．．（於被告亞洲公司退出系 爭工程施作時，證人是否有為被告亞洲公司清點全部已施 作之工項及計算已施作工程可向原告請款之數額？）答： 我只有作小樣工地的工具清點而已，亞洲公司完成的工程 、還有可依照完成項目，及可以請領的款項我沒有幫忙清



點。．．」等語（詳見本院卷一第462頁、第463頁），依 證人吳毅庭前開證述內容，其並未為原告清點被告亞洲公 司已施作之工項，及計算已施作工程可向原告請款之數額 ，且亞洲公司依約要完成工作才可以請款，亦無預支工程 款之情事，自無從依證人吳毅庭之上開證述內容為原告有 利之認定。
３、又依原告提出之「現場施工照片」標示107年10月26日鋼 軌樁施作（見本院卷一第87頁）、107年11月9日標示鋼軌 樁工程全部完工（見本院卷一第93頁）。且原告自承是依 被告亞洲公司「工程估驗請款單」提出之現場施工照片等 文件為據，方分別於107年8月3日、107年10月29日、107 年1 1月9日依次給付給被告亞洲公司4,023,600元、 3,017,700元、3,017,700元，衡情可證至少於107年11月9 日之前，被告亞洲公司已施作完成拆款表所示「項次1、 假設工程」、「項次2、鋼軌樁工程完成1/2」、「項次3 、鋼軌樁工程全部完成」等工項，否則原告豈會依被告亞 洲公司之請款而依約給付工程報酬予被告亞洲公司？原告 主張其在未確認施工之進度即肆意撥款，實與一般工程慣 例嚴重背離，尚難採信。
４、又依原告請求傳訊之證人賴鐵強到庭結證稱：「．．（證 人現從事何工作？）答：怪手工作。（本件被告亞洲公司 向原告承攬『寓上溪頭集合住宅新建工程』，證人是否有 向被告亞洲公司轉承包工程施做？若有承攬那部分之工作 ？）答：二次開挖是我作的，比較深的地下室需要用我的 怪手才能挖到。．．（證人何時開始進場施作？施作至何 時？有無相關資料《如點工單、請款資料等》可供參考？ ）答：大約是108年3月3日，到108年3月18日結束，我沒 有向亞洲公司請款，因為它倒了。（承上，證人在上開工 地為被告亞洲公司施工至何時？承攬之工作施作完成之程 度為何？地下室土方開挖及運棄工程之施工項是否已完成 ？）答：我施工到108年3月18日，而且地下室的二次開挖 都已經完成，開挖出來的土有放在亞洲公司所承租的土地 ，所以地下室的開挖及土方都已經完成了。．．亞洲公司 退出時我剛施工完成。．．亞洲公司有積欠我工程款，但 巨逸公司有先付給我30萬元。（提示奕新工程行之切結書 、估價單、統一發票《見本院卷第211-215頁》，證人有 見過該等文件？若有該等文件是因何事而出具？）答：有 看過，這些文件是巨逸公司要我出具的，因為我跟它領了 30萬元。（依上開估價單記載『鹿谷工地安全支撐後地下 室第二次挖出土』等語，是代表何意？該工項是否已屬完



工？）答：當時的鋼軌椿已經完成，第二次開挖是指別人 已經挖過，我去接續完成，我完成的部分是出土，我施作 部分完成，出土的工程就已經完成。（證人承攬之工作係 屬出土完成項目？）答：是。．．因為工程施作完成，亞 洲公司退出，當初我向巨逸公司表示我工程已經完成，我 要先拿錢去付機械錢，所以巨逸公司就先幫亞洲公司墊款 給我。（證人為被告亞洲公司承攬施作所完成之工作，是 否已至地下室出土完成？）答：是。（證人為被告亞洲公 司承攬施作所完成之工作時，安全支撐工程是否已完成？ ）答：是，因為安全支撐要先完成，我才能夠進場施工， 因為我的怪手是搭建在安全支撐上面。．．（你進場施作 時，安全支撐工程就已經全部完成或是你施作的工項完成 時上開安全支撐工程方施作完成？）答：安全支撐工程一 定要先完成，我的怪手才能搭在上面施作。（你剛才提到 土方如何清運？）答：是我運去堆置場的。．．（108年3 月18日離場後，你是否有回到工地去施作？）答：沒有。 ．．」等語（見本院卷第一第467-470頁），依證人賴鐵 強前開證述內容，被告亞洲公司與原告合意退場時，工程 實際進度已至第四項次之出土完成階段，安全支撐工程全 部完成，其方得進場施作出土工程，且係其向後承包商表 示出土工程已完成，方由訴外人巨逸公司代亞洲公司 給付 其30萬元工程款，是原告主張被告亞洲公司於合意退場時 僅工作至鋼軌樁工程，安全支撐工程未完成云云，實無可 採。而依被告亞洲公司與原告之拆款表所示，被告亞洲公 司於完成安全支撐工程時，就該工項可依約請求之款項為 4, 790,000元（累計則為14,370,000元），衡諸被告亞洲 公司向原告請領之總款項10,059,000元，遠低於約定之 14,3 70,000元，尚難以原告單方之主張即認被告亞洲公 司有溢領工程款之情事存在。
５、按原告與被告亞洲公司合意終止承攬契約，於終止後，被 告亞洲公司將所施作完成之工作，及工作地點現場交由原 告占有，以供原告就未完成之工作再發包予他人繼續承作 ，原告於再行發包前，自應就被告亞洲公司施作完成之工 作，加以保全現場並與被告亞洲公司合力清點結算，惟原 告於終止後即再行發包予巨逸公司承作，就被告亞洲公司 承作已完成之工項，未能提出保全現場及與被告亞洲公司 共同清點計算之資料，自難以原告單方無憑之主張，即遽 認原告主張被告亞洲公司有溢領工程款之事實為真。再參 諸卷附原告與訴外人巨逸公司之承攬契約書（見本院卷一 第339-347頁），原告將被告亞洲公司未完成之工程再轉



包予巨逸公司承作，巨逸公司承攬之報酬總額為65,193,0 00元，與被告亞洲公司承攬總價相差30,607,000元（95,8 00,000元-65,19 3,000元，=30,607,000元），其差額遠 高於被告亞洲公司向原告承領之10,059,000元；再參諸原 告所提出其與巨逸公司之比率明細表（見本院卷一第363 頁），其記載巨逸公司承作之項目雖記載包括（期別1） 出土完成（含安全支撐工程完成，比率12%即7,823,160元 ），該工項之工程款約定7,823,160元遠高於原告與被告 亞洲公司之約定4,790,000元，已不符合常情；且依原告 所舉證人賴鐵強前開證述，證人賴鐵強施作完成時該出土 完成工項已全部完成，僅被告亞洲公司未給付其工程30萬 元，經其向巨逸公司表示有完成工程，而由巨逸公司代被 告亞洲公司向其報付工程款30萬元等情，足證前述原告與 巨逸公司之比率明細表，就出土完成工項之約定即有不實 ，且原告就巨逸公司完成出土完成工項之全部支出資料復 未能提出以供本院審認，是難以原告與巨逸公司之承攬契 約之內容，即認被告亞洲公司有溢領工程款之情事存在。 ６、基上，被告亞洲公司於其承作系爭工程之過程中，依其與 原告之約定，於施作完成後依約提具契約規定之文件向原 告請款，經原告認同後依被告亞洲公司之請求予以付款， 客觀上，被告亞洲公司依契約提具約定文件向原告請款， 並得原告所領具之款項，其施作之工作業已完成，並經原 告估驗確認無誤。依上所述，被告亞洲公司既是依約於工 作完成後，並提出契約文件，經原告估驗完成而給付被告 亞洲公司10,059,000元工程款，被告亞洲公司所領之上開 報酬為原告其依約所應得之報酬，自無不當得利之情事。 且依前述，被告亞洲公司已依約履行假設工程及基礎工程 ，依約本得向原告請求出土完成(含安全支撐工程完成)之 工程款4,790,000元（累計可申請總額為14,370,000元） 而未及請領，衡諸被告亞洲公司向原告請領之工程總額為 10,059,000元，客觀上難認有溢領款項之前事存在。原告 既無法舉證證明其有肆意撥款而溢付被告亞洲公司工程款 之事實存在，是原告主張被告亞洲公司有溢領工程款而有 不當得利5,939,951元之事實，即無可採。被告亞洲公司 既無原告主張之不當得利情事，原告依民法第179條，請 求被告亞洲公司返還溢領之工程款5,939,951元及自起訴 狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息，為無理由。
（二）原告對被告亞洲公司並無依系爭契約第24條第3項約定之 逾期違約金請求權存在，原告公司主張被告亞洲公司應依



系爭契約第24條第3項約定，支付原告10,154,800元逾期 違約金及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息，為無理由：
原告主張，系爭契約第5條上方手寫註記：「縣府核准開 工後開始計算工期」及蓋用雙方當時法定代理人印章，假 設工程及基礎工程共122日曆天。市府開工核准後，使照 取得工程期限共503日曆天，總工期625日曆天，107年7月 25日開工，被告亞洲公司應於122日曆天內即於107年11月 24日前完成系爭工程之假設工程及基礎工程之施作，惟被 告亞洲公司於108年3月10日之前尚未完工，故關於違約逾 期之末日以108年3月10日為基準日，即施工違約期間從10 7年11月25日起算迄至108年3月10日共計106日，被告亞洲 公司依約給付違約金應為10,154,800元【計算式：9580萬 元×0.1%×106日＝10,154,800元】予原告云云。惟原告 之主張業為被告所否認，且查：
１、按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行 債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行