臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第1723號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林哲榮
指定辯護人 范成瑞律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第7996號），本院判決如下：
主 文
林哲榮共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後陸個月內向公庫一次支付新臺幣伍萬元，及應向臺灣臺中地方檢察署檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，且應接受臺灣臺中地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元及不詳廠牌行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林哲榮明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第 二級毒品，不得非法販賣，竟與陳威儒共同基於販賣第二級 毒品大麻之犯意聯絡，由林哲榮供貨，陳威儒則自民國108 年6月21日上午5時21分許起，使用行動電話連結網路，以通 訊軟體微信（暱稱「william chen」）與陳沛真（暱稱「CH ENN NNN」）聯絡毒品交易事宜，嗣由林哲榮於同年月24日 凌晨0時42分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至 陳威儒位在臺中市○○區○○路000號之租屋處前，將已分 裝待販售之大麻交付予陳威儒，再由陳威儒於同日凌晨2時2 4分許，至臺中市○○區○○○道0段000號「銀櫃KTV」旁， 以新臺幣（下同）以1,200元之代價，販賣並交付第二級毒 品大麻1公克予陳沛真。嗣陳威儒自其中扣除200元作為報酬 ，並將餘額1,000元繳回予林哲榮。嗣經警於同年7月4日中 午12時40分許，持本院核發搜索票，至陳威儒之前開租屋處 執行搜索，由陳威儒供出毒品來源為林哲榮，始循線查悉上 情，陳威儒所涉販賣毒品犯行（含本案與林哲榮共同販賣第 二級毒品犯行），則由本院以108年度訴字第2003號刑事判 決判處有期徒刑，上訴後由臺灣高等法院臺中分院109年度 上訴字第342號刑事判決撤銷原判決，另判處有期徒刑。二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動簽分暨指揮臺中市政府 警察局第一分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」， 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經 查，本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之 證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前 均未爭執或聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況， 均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待 證事實具有關連性，故認為適當而皆得作為證據。是前開證 據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範； 至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據 本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並 非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非 出於違法取得，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所引 用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據 能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連 性，本院認亦得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）訊據被告於偵查及本院審理時對前揭犯罪事實坦承不諱（ 見臺中地方檢察署109年度偵字第7996號卷〈下稱偵7996 卷，以下命名規則相同〉第145頁至第149頁，他卷第187 頁至第188頁、第307頁至第309頁，本院卷第51頁至第57 頁、第77頁至第91頁），核與證人陳威儒、陳沛真偵查中 證述情節大致相符（見偵7996卷第25頁至第39頁、第53頁 至第65頁、第71頁至第81頁、第87頁至第95頁，偵19139 卷第21頁至第28頁、第35頁至第38頁、第61頁至第63頁、 第155頁至第163頁、第397頁至第401頁、第407頁至第412 頁、第422頁至第432頁、第439頁、第505頁至第507頁、 第517頁至第518頁，偵19858卷第29頁至第36頁、第45頁 至第48頁、第71頁至第73頁，他卷第103頁至第110頁、第
117頁至第125頁、第229頁至第233頁、第239頁至第249頁 、第255頁至第263頁），並有偵查佐黃維科職務報告、通 聯調閱查詢單、陳威儒與林哲榮以通訊軟體微信之對話內 容翻拍照片、錄音檔譯文、陳威儒以通訊軟體微信（暱稱 「william chen」）與陳沛真（暱稱「CHENNNNN」）通話 紀錄翻拍照片、陳威儒與林哲榮〈暱稱「哲」〉以通訊軟 體微信之對話內容翻拍照片、蒐證照片、搜索地點地圖、 車輛詳細資料報表、本院108年度聲搜字第965號搜索票影 本、海巡署偵防分署臺中查緝隊搜索扣押筆錄、臺中市政 府警察局分局扣押物品目錄表、海巡署偵防分署臺中查緝 隊扣押物品收據、扣押物品清單、搜索現場照片、108年6 月24日凌晨0時41分至0時42分許監視器錄影畫面擷取圖片 3張、臺灣臺中地方檢察署檢察事務官數位採證報告、陳 儒威與林哲榮於109年1月8日談話錄音譯文1份、林哲榮與 陳威儒、暱稱「林」、「哲」之通訊APP對話內容光碟1片 等在卷可參（見他卷第23頁至第33頁、第171頁至第182頁 、第265頁至第291頁，偵19139卷第29頁至第33頁、第65 頁至第73頁、第77頁至第93頁、第105頁至第131頁、第14 3頁至第229頁、第435頁、第493頁、第527頁至第530頁、 證物袋，偵19858卷第19頁至第25頁、第37頁至第39頁、 第49頁至第61頁、第74頁至第76頁、第93頁至第95頁，偵 7996卷第41頁至第51頁、第67頁至第69頁、第83頁至第85 頁、第97頁至第125頁、第169頁）。
（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易 雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知 、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形， 而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之 價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上 訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得 若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販 賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他 人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉 ，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價 牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參 照）。被告於本院審理時供承：所販賣的大麻是無償取得 的，當時比較沒錢，就想把手上的大麻賣掉賺一點錢，確 實有收到1,000元價金（見本院卷第53頁、第79頁、第89 頁），堪認本案被告共同販賣第二級毒品大麻有獲取報酬
，足見被告確係基於營利之意圖而為販賣毒品至明。（三）綜上，被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信 。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，已於 109年1月15日修正公布，自同年7月15日起施行，修正前 毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1,000萬元以下罰金」；而109年7月15日生效施 行後之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法，修 正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定 刑，有期徒刑部分之最輕法定本刑由7年提升至10年，且 亦提高併科罰金刑之金額部份，顯然修正後之毒品危害條 例第4條第2項之規定非較有利於被告，依刑法第2條第1項 前段之規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之規定。
（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪，被告販賣前持有第二級毒品大麻之低 度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告 與陳威儒有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。（三）修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用 ，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛 ，經比較新舊法規定，自以修正前毒品危害防制條例第17 條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前 段規定，本案應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條 例第17條第2項之規定論處。查被告本案販賣第二級毒品 之犯罪事實，於偵查及本院審理時均坦承不諱，是被告就 此部分犯行，既曾於偵查及審判中自白，應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（四）又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者 具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫。查被告並未提供毒品上游不
詳男子之真實姓名或聯絡方式供警追緝，難認有毒品危害 防制條例第17條第1項之適用。
（五）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。 又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法 院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。而同為販賣毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，所造成危 害社會之程度亦屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕 之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查， 被告對於本案販賣第二級毒品之犯行，坦承全部犯行，犯 後態度良好，且被告與陳威儒共同販賣之次數為1次，販 賣對象為1人，交易金額更非甚鉅，與大規模販賣毒品之 情形相較，其犯罪之情節均非至惡，被告依修正前毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減刑後，尚需判處有期徒 刑3年6月以上之刑，不免有過苛之情，是本院認被告上開 販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之 同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其 刑，並與其等上開減輕事由，依法遞減輕之。
（六）爰審酌被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用 者產生具有高危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會 治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級 毒品予他人，所為實屬不該；考量被告與陳威儒共同販賣 對象及交易次數、交易毒品金額與數量之多寡等危害程度 ；兼衡被告素行良好，被告自陳大學肄業，做過夜市、白 牌車司機，目前在家中幫忙，沒有收入，無未成年子女， 需要扶養父母及祖父（見本院卷第90頁）等一切情狀，量 處如主文所示之刑。
（七）末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 前述前案紀錄表在卷可按，因一時失慮致罹刑章，且到案
後坦承犯行，已見悔意，經此次偵、審程序教訓，當知所 警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予 以宣告緩刑5年。本院為使被告能於本案中深切記取教訓 ，避免其再度犯罪，強化其法治之觀念，爰依刑法第74條 第2項第4款規定，命被告應於本判決確定之日起6個月內 向公庫支付5萬元，並依刑法第74條第2項第5款規定，諭 知被告應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行 政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務，復依刑法第74條第2項第8款規定，諭 知被告應接受臺灣臺中地方檢察署主辦之法治教育課程5 場次，且依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間內應 付保護管束；倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔 ，且情節重大，足認有執行刑罰之必要，檢察官得依刑法 第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑之宣告，執行 宣告刑，附此敘明。
三、沒收部分
（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項有明文規定 。查被告持以使用通訊軟體與共犯陳威儒聯繫販賣毒品使 用，廠牌不詳之行動電話1支，並未扣案，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定，於共同販賣第二級毒品之罪 刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，應依刑法第38條第4項追徵其價額。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還 被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、 第3項、第5項分別定有明文。又所謂各人「所分得」，係 指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具 體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間 ，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒 收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成 員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共 同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負 共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、 所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之 認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明 法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實
審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據 以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參 照）。查被告就本案販賣第二級毒品大麻所得之報酬1,00 0元，為被告本案販賣毒品所得報酬，未據扣案，依法宣 告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。本案宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項併 執行之。
（三）復按肅清煙毒條例第13條第1項規定犯第5條之罪（與現行 毒品危害防制條例第4條之運輸、販賣毒品之罪之規範意 旨相同）者，其供犯罪所用之物，沒收之，係指「直接供 犯罪所用者始克相當」、「必於犯罪有直接關連」（最高 法院85年度台覆字第183號、51年度台非字第13號判決意 旨參照）。又參諸92年7月9日毒品危害防制條例第19 條 修正之審查會補充理由謂：「第3項所定應沒收之水、陸 、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4 條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正 」，可知毒品危害防制條例第19條第2項所定應沒收之水 、陸、空交通工具，應以屬被告所有，並專供犯第4條之 罪所使用之交通工具為限，具體言之，即用以實現構成要 件行為具有直接關聯的犯罪工具，該工具之使用性質具備 有「專門」用以「促使」犯罪行為實現犯罪構成要件的犯 罪物而言。查被告所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 ，並非為被告所有，有公路監理電子閘門查詢結果附卷可 佐（見偵7996卷第69頁），公訴人復未提出其他事證佐證 上開車輛與被告共同販賣本案毒品犯罪構成要件行為間存 在「專門」用以「促使」實現犯罪之工具關聯性，應認僅 屬偶然存在之相關物，並非直接供犯罪所用之物，自無從 適用毒品危害防制條例第19條第2項規定予以宣告沒收， 併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第1款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
刑事第十四庭 審判長法 官 戰諭威
法 官 李昇蓉
法 官 張美眉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛美怡
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。