臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度易字第3350號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳建昌
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2935
號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○因對於先前臺中市○○區○○路00號之臺中市青少年 福利服務中心（以下稱青少年中心）之替代役值勤態度有所 不滿，於民國107 年7 月13日16時許，見當時值勤之替代役 戊○○進入青少年中心之廁所內，丁○○亦跟隨進入該廁所 ，以水潑灑戊○○並對之質問，戊○○見狀旋即步出廁所走 向服務臺表示欲報警處理，丁○○隨即走向戊○○，基於傷 害之犯意，先以手抓住戊○○之手，經戊○○甩開後，又以 手靠近戊○○，經戊○○以手阻擋後，繼之三度以腳踢向戊 ○○之右腳膝蓋處，致戊○○受有右腳膝蓋瘀青之傷害。二、案經戊○○訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按檢察官於偵查中訊問證人，並無必須傳喚被告使之得 以在場之明文，而刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於 偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞 證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得 為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其 陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無 證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得 於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（ 最高法院98年度台上字第5919號判決意旨參照）。證人即告 訴人戊○○、證人何燕生、丙○○於檢察官偵訊時經具結所 為之證述，被告並未釋明有何顯不可信之情況，證人戊○○ 、何燕生、丙○○於本院審理時亦到場由被告行使對質詰問
權，已完足調查之程序，自應認前開證人於偵訊時所為之證 述具有證據能力，且經合法調查，得作為本院認定被告犯罪 事實之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條第1 項定有明文。證人即告訴人戊○○於警詢 及檢察事務官詢問時、證人何燕生於警詢時之陳述，為被告 以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且與其於本院審理 時之證述內容大致相符，被告亦主張無證據能力，核無刑事 訴訟法第159 條之2 規定傳聞例外之情形，故無證據能力。三、又按非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無 傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並 以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年 度台上字第1401號、6153號判決意旨參照）。卷附告訴人之 傷勢照片，乃利用攝影機具拍攝當時實際形貌所形成之圖像 ，所拍攝內容與現實情狀具有一致性，屬非供述證據，並無 傳聞法則之適用，亦無違法取得之情形，且經本院於審理時 踐行調查程序，自有證據能力。
四、至本案後引其餘具有傳聞性質之言詞或書面證據，均為被告 以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，檢察官、被告迄於言 詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌相關言詞或書面陳述作 成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據 為適當，前開具傳聞性質之相關言詞或書面陳述，自得作為 證據。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○固坦承於前揭時地與告訴人戊○○發生肢體 衝突，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有傷害犯意， 我去碰到告訴人只是想問的更清楚，告訴人主動抬腳攻擊我 ，還有踢到我的腰部，我滾了好幾圈撞到牆壁和看板，造成 我受到重傷，我為了自我防衛而踢他的膝蓋云云，並提出衛 生福利部臺中醫院診斷證明書1 份、傷勢照片2 張為憑。二、經查：
㈠被告因對於先前臺中市○○區○○路00號青少年中心之替代 役值勤態度有所不滿，於107 年7 月13日16時許，見當時值 勤之替代役即告訴人進入青少年中心之廁所內，被告亦跟隨
進入該廁所，以水潑灑告訴人並對之質問，被告見狀旋即步 出廁所走向服務臺表示欲報警處理，被告隨即走向告訴人， 基於傷害之犯意，先以手抓住告訴人之手，經告訴人甩開後 ，又以手靠近告訴人，經告訴人以手阻擋後，繼之三度以腳 踢向告訴人之右腳膝蓋處，致告訴人受有右腳膝蓋瘀青之傷 害之事實，有下列證據可證：
⑴經本院108 年度易字第93號案件審理時勘驗案發當時之青少 年中心監視器錄影檔案，勘驗結果如下：「①畫面一開始， 告訴人快步從廁所走進中心服務臺，隨後被告亦從廁所內走 出，被告走向中柱時，告訴人站在中心服務臺內對被告說話 並用手指被告，被告邊走向在中心服務臺的告訴人邊說話， 過程中並用手指著告訴人，告訴人走出中心服務臺，此時被 告後退一步，左手伸直指著告訴人。②13秒：被告伸出右手 ，碰觸到告訴人右手後，被告右手隨後離開告訴人右手。③ 14秒：告訴人半走出中心服務臺，被告伸出左手靠近告訴人 右手，告訴人以左手擋開。④15秒；告訴人走出中心服務臺 ，抬起左腳踢向被告之膝蓋處，被告身體微微往前彎，告訴 人、被告兩人分開，被告朝告訴人走去。⑤17秒：告訴人抬 起左腳、被告抬起右腳互踢對方，被告雙手抓住告訴人左上 臂。⑥19秒：告訴人從被告正面將其架往服務臺左邊雙開門 內。⑦22秒：被告從雙開門內走出，抬起左腳踢向告訴人。 ⑧23秒：告訴人抬起右腳踢向被告之左膝蓋處。⑨24秒：告 訴人抬起左腳膝蓋踢向被告腹部位置，被告屁股著地，往後 倒向雙開門旁之牆壁，被告倒地後立刻起身衝向中心服務臺 拿起不明物品丟擲告訴人，⑩33秒：兩人消失於畫面中。⑪ 37秒：被告從畫面右側走向畫面正中央，撿拾地上之物品， 告訴人亦從畫面右方走向畫面中央，被告撿拾完地上物品後 ，拿該物品往告訴人身上砸。⑫44秒：被告抬起左腳側踢告 訴人腹部位置，被告身體微向前彎，被告往前欲用手打告訴 人。⑬46秒：告訴人抬起左腳，被告亦抬起左腳，畫面呈現 告訴人腳在上，被告腳在下。⑭50秒：畫面左方走出一名穿 深色衣服之男子將被告與告訴人隔開。」，此有上開勘驗筆 錄、監視器擷取畫面各1 份在卷可稽（見本院108 年度易字 第93號卷〈以下稱本院卷一〉第35至38、95至97頁；107 年 度偵字第28320 號卷〈以下稱偵卷一〉第41頁）。 ⑵證人即當時在青少年中心服替代役之告訴人戊○○於本院審 理時證稱：我於106 年8 月25日到107 年7 月19日止，在青 少年中心擔任替代役，根據我的瞭解，被告可能是跟我們過 往的替代役男有一些糾紛，剛好把對其他役男們的不滿發洩 到我身上，107 年7 月13日16時許，在臺中市○○區○○路
00號青少年中心內，我先進到廁所之後，被告後來又進入廁 所，被告在廁所就有對我潑水，說「你在這裡混是不是很爽 ，你們替代役都要被送回成功嶺」之類的，我出來之後說要 報警，但是被告好像一直想要弄清楚為何之前的替代役都要 這樣對他，所以被告又朝向服務臺這邊走來，被告先用手抓 我，後來才用腳，最後才是丟東西，被告多次用腳去踢我的 膝蓋，造成我右膝蓋瘀青的傷害，「（問：提示上開勘驗筆 錄，可否指出勘驗過程中哪一個動作，造成你右膝蓋瘀青傷 害？）答：第17秒『告訴人抬起左腳，被告抬起右腳互踢對 方』，第22秒『被告從雙開門內走出，抬起左腳踢向告訴人 』，第46秒『告訴人抬起左腳，被告亦抬起左腳，畫面呈現 告訴人腳在上，被告腳在下』，這三個部分。」，當天我有 跟丙○○講我腳有點痛，我是到隔一天之後有穿短褲又回到 館內，我跟丙○○提到我膝蓋有受傷，丙○○應該有看到我 穿短褲受傷的情形。我沒有就診，我只有自己拍照，「（問 ：提示108 年度偵字第2935號卷第81頁傷勢照片，拍的時間 是何時？）答：拍的時間是107 年7 月14日星期六下午7 點 57分。」，主要是有館內其他人員關心我的受傷情況，我就 拍照片傳給他們，所以剛好有這個照片紀錄，我確定有傳給 丙○○的女兒姚姍霏等語（見本院108 年度易字第3350號卷 〈以下稱本院卷二〉第91至95、97、99、101 至102 、12 2 至123 頁）。及於偵訊時證稱：一開始在洗手間發生第一次 衝突，後來在服務臺旁邊，被告徒手打我及用腳踢我，所以 我受傷的部位是被他用腳踢到的，右腳膝蓋瘀青，當天沒有 就診，第二天早上起來發現右膝內側有紅腫，我有帶傷勢照 片等語（見108 年度偵字第2935號卷〈以下稱偵卷二〉第79 頁）。
⑶證人即青少年中心清潔人員陳亭秀於本院108 年度易字第93 號案件審理時證稱：107 年4 月13日16時20分許，在青少年 中心，我剛好做完清潔工作，我聽到廁所裡面被告有罵告訴 人，我看到告訴人衝出來說要報警，被告衝出來抓住告訴人 的手，我趕快通知館長，後來館長就趕快衝出去制止他們等 語（見本院卷一第108 至110、113 頁）。 ⑷證人即青少年中心館長何燕生於本院108 年度易字第93號案 件審理時證稱：107 年4 月13日16時20分許，在青少年中心 ，我聽到館內的同仁告訴我說民眾跟我們替代役有衝突事件 ，我只好從辦公室出來制止他們，把他們兩個隔開，監視器 畫面看到我就是穿深色衣服的人等語（見本院卷一第100 至 101 頁）。於本院審理時證稱：當下衝突我沒有看到，是我 們的同仁告知我說他們有發生衝突，我才從辦公室出來把他
們支開等語（見本院卷二第103 至104 頁）。 ⑸證人即青少年中心行政助理丙○○於本院審理時證稱：我聽 同事說我們替代役在外面跟民眾打架，我事後到現場就把告 訴人叫進來裡面的教室，問告訴人有無受傷，告訴人就看一 下說好像還好，可是腳有點痛，應該是隔天，告訴人來館內 拿東西，穿短褲，我就問告訴人說還好吧，告訴人說腳瘀青 ，我看到告訴人的腳膝蓋附近瘀青，我跟告訴人說要不要給 醫生看，還是至少要拍個照，「（問：提示108 年度偵字第 2935號卷第81頁傷勢照片，這是告訴人傳LINE給妳女兒的照 片？）答：是。」，我呈報給檢察官的照片是從我女兒那邊 獲得的等語（見本院卷二第112 至113 、116 至119 頁）。 及於偵訊時證稱：我在隔壁教室值勤，是聽到同事說告訴人 跟人家發生衝突，我才出去查看，我把告訴人帶進教室後， 問他有無受傷，他說還好，就是腳有點痛，我問說要不要給 醫生看，他說還好。第二天看到他膝蓋有瘀青等語（見偵卷 二第60頁）。
⑹參諸告訴人證述本案與被告發生衝突及遭被告傷害之過程詳 盡，核與證人陳亭秀、何燕生證述見聞之事發情節及上開監 視器錄影檔案勘驗內容相符，堪認屬實。又告訴人明確指出 被告於上開勘驗結果第17秒、第22秒、第46秒抬起左腳之動 作，係分別踢向其右腳膝蓋處，致其受有右腳膝蓋瘀青之傷 害，被告於本院審理時亦自承有用腳踹告訴人膝蓋等語（見 本院卷一第118 頁；本院卷二第130 頁），足徵被告確有上 述三度以腳踢告訴人右腳膝蓋之行為。再者，告訴人證述案 發當日即向丙○○表示腳痛，並於翌日穿著短褲返回青少年 中心時，向丙○○提及其膝蓋受傷等語，與證人丙○○證稱 案發當日告訴人曾向其表示腳痛，並於翌日在青少年中心看 見告訴人穿著短褲且膝蓋瘀青，其建議告訴人拍照留存等語 相互吻合。且觀之卷附告訴人之傷勢照片暨拍攝資訊所示（ 見偵卷二第81頁），可見照片上皮膚呈現紅腫瘀青，拍攝時 間顯示為108 年7 月14日19時57分等情，及觀之卷附告訴人 與丙○○之女兒姚姍霏LINE對話紀錄所示（見偵卷二第83頁 ），姚姍霏詢問「那你回去之後，有沒有發現傷到哪裡」， 告訴人回以「結果今天睡醒發現膝蓋好像有瘀青欸」，並傳 送上開傷勢照片予姚姍霏等情，亦與告訴人、證人丙○○證 述告訴人曾傳送其傷勢照片予姚姍霏等語互核一致，是被告 於前揭時地以腳踢告訴人右腳膝蓋處，致告訴人右腳膝蓋瘀 青受傷之事實，堪予認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
⑴告訴人於上開勘驗結果第15秒、第17秒、第23秒、第24秒、
第46秒時，分別有抬起左腳踢向被告膝蓋或腹部等處之動作 ，且被告於24秒時屁股著地往後倒向雙開門旁之牆壁，嗣被 告於案發同日18時3 分許，前往衛生福利部臺中醫院急診， 經診斷受有左側手肘擦傷、左側上臂擦傷、頭皮鈍傷、右側 前胸壁挫傷等傷害，固有上開勘驗筆錄、衛生福利部臺中醫 院診斷證明書各1 份、被告傷勢照片2 張附卷可憑（見本院 卷一第95至97頁；偵卷一第37至39頁）。 ⑵然按正當防衛以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他 人權利之行為。至彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因 排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高 法院97年度台上字第5049號判決意旨參照）。參諸被告於本 院準備程序時供稱：我在廁所問告訴人，你們替代役是不是 看我眼睛有問題，所以找我麻煩，告訴人就走出洗手間，我 也出去追問他說什麼，因為我有伸手抓他手，然後我們就起 衝突，告訴人就甩開我手等語（見本院卷二第46至47頁）， 已自承當時在廁所內質問告訴人有關過往替代役之態度問題 ，並於告訴人先離開廁所後，上前抓住告訴人之手，隨後遭 告訴人甩開手等情。再佐以證人陳亭秀所證當時聽聞被告在 廁所內罵告訴人，並看見告訴人步出廁所表示欲報警，被告 則抓住告訴人之手等語，及觀之上開勘驗結果所示，告訴人 、被告先後步出廁所走向服務臺後，第13秒被告伸出右手， 碰觸到告訴人右手後，被告右手隨後離開告訴人右手，第14 秒被告再度伸出左手靠近告訴人右手，告訴人以左手擋開等 情，可見本案發生衝突之起因，係被告先在廁所內質問告訴 人而挑起爭端，並於告訴人步出廁所表示欲報警處理後，被 告先上前出手抓住告訴人之手，經告訴人以手甩開後，被告 又以手靠近告訴人，經告訴人以手阻擋後，隨後雙方發生上 開勘驗結果所示互踢對方之行為，造成各自受傷之結果。因 之，被告既係挑起爭端之一方，並先行以抓住、靠近告訴人 之手等方式攻擊告訴人，顯見被告初始即具傷害之犯意；又 被告先行出手以上開方式攻擊告訴人當時，告訴人係處於步 出廁所走向服務臺之際，對被告並無存在現在不法侵害之情 形；再者，告訴人於遭被告先行攻擊、並繼之遭被告以腳踢 等現在不法侵害之情況下，乃基於防衛被告之目的，採取以 手甩開、阻擋、以腳踢被告等反擊行為，亦非對被告為現在 不法侵害之行為，被告自無主張正當防衛之餘地。 ㈢綜上，被告前揭所辯，尚無可採，從而，本件事證明確，被 告之傷害犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告丁○○行為後，刑法第277 條 業於108 年5 月29日修正公布，並於同年月31日生效施行。 修正前刑法第277 條第1 項規定：「傷害人之身體或健康者 ，處3 年以下有期徒刑，拘役或1 千元以下罰金。」，修正 後則規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑 、拘役或50萬元以下罰金。」，比較新舊法之結果，修正後 刑法第277 條第1 項規定提高有期徒刑與罰金刑之最高刑度 ，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前 段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第277 條第1 項之 規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪。被 告於前揭時地三度以腳踢向告訴人之右腳膝蓋處，致告訴人 之右腳膝蓋受傷，係在密接之時間、相同之地點而為，侵害 同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理， 應論以接續犯，僅成立一罪。
㈢爰審酌被告不知尊重他人身體法益，率而挑起爭端並先行出 手攻擊告訴人，繼之以腳踢告訴人，致告訴人受有前揭傷害 ，足見其法治觀念薄弱，所為應予非難，又被告犯後否認犯 行，迄今未賠償告訴人所受損害，態度不佳，復斟酌被告犯 罪之動機、目的、手段、情節、告訴人所受傷勢，暨被告之 智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項，修正前刑法第277 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
刑事第十一庭 法 官 林依蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 林俐
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑