返還本票等
臺灣橋頭地方法院(民事),建字,104年度,113號
CTDV,104,建,113,20200914,1

臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　　104年度建字第113號
原　　　告　建國工程股份有限公司

法定代理人　吳昌修　
訴訟代理人　楊靖儀律師
　　　　　　劉志鵬律師
　　　　　　吳詩敏律師


被　　　告　興總建設股份有限公司

法定代理人　盧國烽　

訴訟代理人　吳玉豐律師
　　　　　　王進勝律師
　　　　　　吳炳毅律師
當事人間返還本票等事件，本院民國109年8月12日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳仟柒佰參拾捌萬貳仟捌佰壹拾玖元及自民國一百零四年十月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第一項於原告以新台幣玖佰壹拾萬元為被告供擔保，得假執行，但被告如以新台幣貳仟柒佰參拾捌萬貳仟捌佰壹拾玖元為原告供擔保，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、被告為高雄市(97)高市工建築字第00578號建造執照（下稱 「本建案」）之起造人。自97年起，被告先後將本建案交予 訴外人大益營造股份有限公司及泰陞營造有限公司（下稱「 泰陞營造」）承作。被告另將本建案之連續壁工程發包予歐 城工程股份有限公司（下稱「歐城公司」）、將支撐工程發 包予安穩工程有限公司，及將土方工程發包予友強工程有限 公司施作。其中歐城公司承作之連續壁工程於103年1月26日 施作完成。兩造於102年12月31日就「高雄市○○段000地號 店鋪住宅大樓新建工程」（下稱「本工程」）簽訂「高雄市 ○○段000地號店鋪住宅大樓新建工程合約」（下稱「本契 約」，原證2號）。依本契約第14條規定，原告交付被告如 附表1所示之2紙本票作為履約保證金（下稱「系爭履保票」



）。因被告就本建案自行發包之連續壁工程施工不良，於10 3年6月7日發生第19單元旁之自強三路路面下陷（下稱0607 事故），本建案遭高雄市政府工務局於103年6月9日勒令停 工。被告嗣委託訴外人陸陽新開發工程有限公司（下稱「陸 陽新公司」）進行止水灌漿以穩定地質、搶救本工程。惟於 103年7月20日陸陽新公司於連續壁第3、4單元間端版施作CC P止水灌漿時，發生接頭包泥破裂，造成自強三路187巷路面 沉陷、巷道南側鄰房沉陷傾斜之事故（下稱0720事故）。為 避免事故繼續擴大，原告遂依被告之指示進行搶救工作。依 本契約第20條第16項約定：「如甲方有下述情事時，乙方得 終止本契約：1.甲方被宣告破產。2.甲方顯然無能力支付工 程款。3.甲方發生變故，不能履行契約時。4.甲方未能按預 定進度提供工程用地或甲方無故要求停工達90日以上。5.甲 方未發放工程款達三期者。」。被告自行發包之地工工程於 尚未完成至應交付原告接續施作之預定開挖深度-19.8m時， 已先後於103年6月7日及103年7月20日2度發生連續壁破損漏 水，致鄰房倒塌損裂，路面塌陷，陳情受損之鄰房高達200 餘戶。其中高雄市自強三路187巷之樂葉彩女等25戶受損戶 並對被告提出假扣押聲請，經高雄地方法院以103年度司裁 全字第1348號民事裁定、103年度司裁全字第1318號民事裁 定准許在債權總金額新台幣（下同）2億0,658萬0,300元之 範圍內，假扣押被告之財產。然而被告之實收資本額僅8,19 0萬元，財產總額更不到1仟萬元（其中存款金額僅300餘萬 元），顯不足以清償受損戶主張之債權，被告已發生變故， 不能履行契約。又本工程之工程款高達11億4,937萬8,261元 ，被告顯已無能力支付工程款，該當於本契約第20條第16項 第2款之終止事由。又被告未依約給付其他承包商工程款及 未給付原告相關款項之情事，益徵被告已無支付能力，該當 於本契約第20條第16項第3款之終止事由。又依本契約「預 定進度表」，被告應於103年6月10日完成預定開挖深度交予 原告，然於原告發函終止契約前，逾5個月（遠超過系爭契 約所訂90日）仍未達到預定開挖深度，該當於本契約第20條 第16項第4款之終止事由。上開情事，已該當於本契約第20 條第16項第2款、第3款、第4款之終止事由，故原告依本契 約於103年12月8日通知被告終止契約，應已合法終止。本契 約既已終止，原告向被告請求下列項目:（一）被告應將附 表1所示之系爭履保票返還原告。（二）被告應給付原告受 讓自陸陽新公司對被告之債權0000000元。（三）被告應付 原告0607事故之緊急搶修費用0000000元及被告應給付原告 0720事故之緊急搶修費用0000000元，以上共計00000000元



（四）被告應付原告商譽損失5000萬元。（五）被告應賠償 原告因可歸責於被告之事由而終止契約所生之損害賠償0000 0000元。（六）被告應賠償原告終止契約前未付之工程款00 000000元。（七）被告應給付原告於終止契約後代為支出之 費用0000000元。以上（二）至（七）共計000000000元。並 聲明：（一）被告應將附表1所示2紙本票返還原告。（二） 被告應給付原告000000000元暨其中6,817萬4,414元自民國 104年8月12日起，其餘00000000元，自民國104年10月28日 起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）原告願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯:
㈠被告僅係系爭工程之業主兼起造人，系爭工程係於102年7、 8月間辦理公開招標，並於同年10月18日決標由原告承攬施 作，嗣於同年10月25日被告將系爭工程、工地移交予原告， 由原告所屬之工地負責人等人接收並進駐工地，被告及原承 攬承造之泰陞營造有限公司人員，均於同日撤離系爭工地， 本工程之承攬契約則在102年12月31日正式簽訂，被告雖係 本工程起造人，但並未自行興建本工程，本工程自102年10 月25日移交予原告後，包含連續壁在內之所有工項，均全部 委由原告承攬施作及監督、管理，被告僅係定作人。本工程 由原告得標後，被告於102年10月18日即發決標通知書予原 告，決標通知書在得標之工程範圍上即載明：「含結構、機 電、裝修、及甲方已發包之基礎工程」等語，由「包含基礎 工程」之記載即可證明連續壁在內之基礎工程，確是原告承 攬管理之範圍。嗣於102年10月25日兩造進行工地交接時， 被告已將包含連續壁等已發包工程合約移交予原告，由原告 之協理邱忠昌簽收，並於該簽收單上載明「自102.10.25起 所有責任及安全轉移至建國工程（股）公司承擔」，亦可證 包含連續壁在內之所有基礎工程確已於102年10月25日即全 面移交予原告，由原告負管理、監督之責甚為明確。原告於 102年12月11日之週會會議紀錄中，亦載明：「102.10.25早 9點起所有權利責任由建國工程（股）公司負擔，由邱協理 及方主任、謝主任現場點交完成（含書類及現場機具、材料 、設備）」，亦足佐證上開102年10月25日交接清單之記載 確屬真實，原告於該日起即全面接管包含連續壁在內之所有 已發包工程，並負起全責。而於連續壁施作期間，原告亦係 自102年10月25日起至103年1月25日連續壁工程完成止，於 每日開始作業前召集包含連續壁廠商歐城公司在內之所有下 包廠商開工具箱會議，進行勤前教育並宣達應注意事項，此 有原告於施工期間提交被告備查之「每日施工現場作業安全



宣導（工具箱會議）暨擋土支撐作業勤前教育訓練告知單」 可稽，可證原告確實對於連續壁廠商歐城公司有實質指揮監 督之作為甚明。原告除自102年10月25日起每日作業前召開 工具箱會議對廠商歐城公司勤前教育並宣達應注意事項外， 更就歐城公司每日之連續壁施工內容清詳細載明於「工作日 報表」，以102年10月25日原告接管當日之記載為例，原告 於該日工作日報表中記錄：「NO.42單元（即連續壁42單元 ）開挖」、「NO.42單元鋼筋籠組立」等連續壁工程細節內 容，足證明原告確實對於連續壁工程有實質管理監督極明。 原告於連續壁施做過程之重要階段，例如連續壁混凝土試驗 、鋼筋籠組立、穩定液測試、壁體挖掘、接頭清洗、超音波 測試、混凝土氯離子檢測等重要階段均有派員查驗監督歐城 公司之作業，此有原告人員查驗連續壁工程現場照片、原告 簽收之連續壁混凝土簽收單、原告送驗之連續壁混凝土試驗 報告、及原告查驗之混凝土氯離子檢測記錄表可憑。當日工 程完成後原告復要求歐城公司填報作業安全檢查表供查核， 亦有歐城公司出具予原告之連續壁作業安全檢查表可稽，證 明原告對於連續壁工程及歐城公司確有實質管理監督。原告 於102年11月14日第4單元連續壁發生漏漿，及第3單元連續 壁發生坍孔後，為履行其職責，亦曾依被告之要求於102年 12月15日提出「如何確保施工品質及安全（地工階段）」， 及於102年12月16日提出「績壁施工簡介」兩份報告書。於 被證12「如何保施工品質及安全（地工階段）」報告書第三 章連續壁工預防措施及注意事項中，即有明確載明壁體坍孔 時原告之應變方式，即「加強超音波檢測、加強檢測穩定液 之比重」、於第七章開挖作業及支撐作業過程應變計晝，亦 有清楚載明檔土壁（即連續壁）嚴重變形或漏水時廣告之應 變方式，即「停止挖土立即於壁盤外作CC P (地質，改良） 、解除或降低週邊地盤之負載或水壓」。「連續壁施工簡介 」報告書中亦逐一列明連續壁施作過程中，各階段如放樣、 穩定液、壁體挖掘、壁體超音波檢測、鋼筋籠製作及吊放、 混凝土澆置、及施工緊急狀況應變等之注意事項，均可證明 原告對於連續壁在內之基礎工程，確實有直接之指揮管理監 督極其明確。原告於102年12月10日因連續壁第19單元發生 坍孔事故，而召集歐城公司、陸陽新公司召開19單元連續壁 補強會議時，原告更直接承諾開挖後第19單元連績壁之逆築 施作工程，改由原告直接施作，施工費用50萬元由歐城公司 支付，此有該次會議紀錄第2點載明：「開挖後NO.19單元連 續壁之逆築施作，由歐城公司支付50萬元整施工費用，現場 由建國工程管理施作。」等語，可證明原告除確實有直接指



揮管理歐城公司外，更直接投入連續壁施作情形。原告確係 自102月10月25日即全面接管系爭工地，連續壁工程及歐城 公司亦由原告直接指揮、監督及管理，且此部分之承攬報酬 ，原告亦已向被告請領14,300,735元，原告主張被告應就系 爭連續壁工程負損害賠償責任云云，與事實相反，將應由承 攬人即原告承擔之責任，反推由定作人即被告負擔，於法無 據，此觀諸兩造工程合約書第9條第1項第11款：「有關工程 所生之事故概由乙方負責，與甲方無涉。」、同條第19項： 「乙方之工地作業有發生意外事件之虞時，乙方應立即採取 防範措施。發生意外時，應立即採取搶救、復原、重建及對 甲方與第三人之賠償等措施。」、同條第15項第3款：「乙 方對於分包乙方履約之部分，仍應負完全之責任。」等約定 、及民法第189條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵 害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。」自明。陸陽 新公司自始即為原告自行鳩工之下包商，被告從未與陸陽新 公司有過任何往來，亦未曾給付任何工程款項予陸陽新公司 ，陸陽新公司相關灌漿費用，應由原告自行依約負責，此由 陸陽新公司於另案訴訟所提出與原告之工程承攬合約書即明 確可證明陸陽新公司確係原告之下包商，陸陽新公司直接受 原告指揮監督，從而，相關灌漿費用，自應由原告自行負責 ，不應轉嫁予被告負責，原告請求被告返還履約保證之本票 乙節，並無依據。蓋因原告監督、管理有嚴重疏失釀成災害 ，本即應對被告負損害賠償責任，被告已另案對原告起訴求 償，是依兩造工程合約書第14條第2項第3款前段：「如經甲 方認定乙方有違約情事，甲方得逕行動用履約保證金，乙方 不得異議。」、同條項第5款後段：「其情形屬契約一部為 履行者，甲方得視其情形不發還約保證金。」、同條項第6 款第1、5、6、8、9目：「甲方有下列追償損失之情形，得 扣除追償金額相等之保證金：⑴如違反契約規定致終止或解 除契約者。⑸無正當理由而不履行契約:之一部或全部者。 ⑹因可歸責於乙方之事由致終止或解除契約者。⑻因可歸責 於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。⑼未依甲方 通知改正違約情事者。」等約定，被告自得沒收該履約保證 金本票，如有不足更得向原告追償，自無於原告違約時仍應 返還履約保證本票予原告之理。
㈡依被告於經濟部商業司登記資料所示，其資本總額固為8,19 0萬元；惟此僅係依當時公司法等相關法規之規定，以每股 發行價格10元換算之帳面金額，並非被告實收之股本。原告 以被告帳面上資本額為8,190萬元，推論被告「顯無能力支 付工程款」云云，並不可採。又依據原告主張，被告有無能



力償付鄰損受災戶，與是否「顯無能力支付工程款」，顯屬 二事。末以系爭事故縱發生於103年，但被告嗣將系爭工程 重新發包後，迄今已竣工並取得使用執照。被告已取得具市 場交換價值之建物。縱被告須給付工程款予原告（被告否認 ），亦顯有能力給付。原告主張被告「顯無能力支付工程款 」云云，並不可採。
㈢陸陽新公司為原告之下包商，本就與被告無任何契約關係， 被告自無給付工程款項之義務。陸陽新公司並非被告之下包 商，而原告提出之請款單，並非被告所製作。另縱上開請款 單上有被告職員之簽章，惟此為當時陸陽新公司向原告請求 工程款，竟遭原告拒絕，嗣由被告作為原告之業主，居間協 調作為見證而簽章於上，並非被告承認有給付工程款予陸陽 新公司之義務。又陸陽新公司前於臺灣高雄地方法院104年 度建字第27號民事事件（下稱104建27事件）審理中，已提 出陸陽新公司與原告間之承攬契約，足徵陸陽新公司係原告 之下包商。從而，陸陽新公司本得依與原告間之承攬法律關 係，向原告請求工程款等金額，與被告無涉，自不得認由原 告給付後，依債權移轉之規定，再向被告索求之理。原告此 部分之主張，不應准許。
㈣被告已於102年10月25日與原告簽立系爭契約之同時，即一 併交付連同連續壁工程契約在內之文件、圖說予原告，經原 告及被告派駐現場之代表邱忠昌、陳富強共同簽署無訛，原 告復自斯時起接管工地，此為104建字27判決認定之事實。 被告已於102年10月25日將系爭工地交由原告接管，自無可 能有原告所稱被告未完成預定開挖深度後交與原告等節，是 原告主張依系爭契約第20條第16項第4款為由，片面終止系 爭契約，並不合法。
㈤被告於行政程序及訴訟程序中所為主張陳述，主觀上係為自 己權利所為申辯，並無詆毀原告商譽或信用之意圖。加以原 告並未提出究有何信用及名譽具體受損之事證，亦未證明原 告信用及名譽受損之結果，與被告之不實陳述（被告否認） 有何相當因果關係，足徵原告主張伊信用或名譽受損，進而 向被告請求非財產上損害賠償云云，為不可採。再者，原告 為公開發行上市公司，其股價依效率資本市場假設下，本就 受眾多消息交互影響，進而決定市場價格。是依原告主張， 於0720事故發生後，迄至103年8月1日間，證券市場已有長 達13日為此議題發酵，有可能投資客於當時對原告處理系爭 事故並無信心；亦有可能投資客借券放空原告公司股份等， 原因多端，無以專論係被告不實陳述（被告否認）所致。 原告主張伊股價下跌，係因被告不實陳述所致云云，為不可



採。
㈥原告主張伊雖合法終止系爭契約，但依民法第260條、第263 條及第216條之規定，就伊所失利益共3,211萬3,890萬元， 仍得向被告請求云云。原告片面終止系爭契約為不合法，且 係被告違約在先不為施作，肇致原告不得已，僅得將系爭工 程未完成部分重新發包施作。原告請求終止契約後之損害賠 償所失利益，並無理由。
㈦鑑定報告書認為付款比例與工程實際完成進度有關，而與時 間比例計算無關。然，原告所提之工作日報表顯示實際累計 進度23.58％，係以時間比例計算所得，即以規定完工天數 1052天與施工累計日曆天之比例所得，有原告之工作日報表 可參，故截至103年6月7日實際累計進度23.58％，惟此部分 均以時間比例計算進度，與上開鑑定報告書所述之原則不符 ，鑑定單位以時間比例23.58％數據作為工程實際完成進度 ，顯屬有誤。否則系爭建物為地下5層、地上26層之建物， 而103年6月7日時僅在基礎開挖階段，且尚未開挖完成，亦 無任何樓層施作完成，何以實際施工進度已達23.58％？兩 造契約書系爭建物各項工程之契約複價，金額比重較高之工 項A3結構體工程343,521,116元、A4裝修工程399,203,799元 、B電機工程195,000,000元均尚未進行，而以鑑定報告書之 邏輯，尚未進行之工項進度僅剩76.42％，惟大部分工項均 尚未進行，此百分比不合邏輯，鑑定單位已陳述付款比例及 階段計價項目均與工程實際完成工項之進度有關，而與時間 比例計算被告應給付之金額並無必然關係，卻未予詳查原告 之工作日報係以時間比例計算而直接採用，其研判過程顯有 違誤。鑑定報告所闡釋之鑑定原則，與實際採取鑑定方法兩 相矛盾。是鑑定單位以原告所提之工作日報表顯示實際累計 進度23.58％，作為認定實際完成工項之進度，應有違誤等 語。並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願提供擔保 請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
㈠被告為本建案之起造人，於97年6月24日取得高雄市（97） 高市工建築字第00578號建造執照。（原證1，本院卷一第9 ～10頁）
㈡本建案所在地之高雄市○○段000地號土地所有人為被告， 負責人盧國烽。
㈢被告之負責人為盧國烽，公司登記資本總額為8,190萬元。 （本院卷一第124頁）
㈣被告於99年8月1日就本建案與泰陞公司簽訂工程承攬契約， 由泰陞公司自99年8月10日起至103年1月26日止，擔任本建



案承造人，工程範圍為結構體工程（含地質改良、連續壁、 地下室安全支撐、安全觀測、鋼筋加工綁紮組立、模板、混 凝土澆置、鷹架、泥作工程）。嗣於103年1月27日變更由原 告擔任本建案承造人。
㈤本建案之結構設計於101年11月6日通過高雄市土木技師公會 審查，泰陞公司於102年6月18日向高雄市政府工務局建築工 程施工計畫諮詢小組申請施工計畫書諮詢，經工務局於102 年8月15日同意備查。
㈥本建案為一店舖集合住宅大樓，地上26層，地下5層建築， 開挖深度19.8m，以厚度90cm連續壁為地下室開挖時安全措 施之擋土壁體，施作深度36.8m，地下室開挖分為七階段進 行，配合開挖架設六層支撐。
㈦被告與歐城公司於102年8月20日簽訂連續壁工程契約，簽立 書面契約，約定契約總價為24,139,776元（含稅），歐城公 司自102年10月開始施工至103年1月25日完成。（卷一第155 至173頁）
㈧被告於102年10月4日將支撐工程發包予安穩工程有限公司施 作。
㈨被告於102年10月4日及將土方工程發包予友強工程有限公司 施作。
㈩兩造於102年12月31日就「高雄市○○段000地號店鋪住宅大 樓新建工程」簽訂「高雄市○○段000地號店鋪住宅大樓新 建工程合約」，約定契約總價為1,149,378,261元。 系爭合約第2條第1項「履約標的」規定工程範圍：「本工程 為總價承包責任施工，無預付款，故依據甲方提供之施工圖 說、施工規範、裝修建材表、標單資料，「為完成本工程使 用執照取得、送水完成、送電完成、污水排放許可、電信開 通完成、客戶交屋完成、公設移交管委會完成」所需之一切 測試、測量、運雜、差旅、施工及試機用水電、管理、雜費 ，以及施工中各項事業主管機關規費、勘驗、檢驗、申請、 環保、安衛、交際、公關、依工程慣例等之一切相關費用均 已含於契約總價內，除法規修正或變更設計外，乙方不得以 標單項目漏列或其他任何理由要求加價與補償。空污費及事 業主管機關之外管線線路補助費用除外。（原證2，本院卷 一第14頁）
兩造簽約後，依系爭契約第14條規定，原告交付被告2紙公 司本票合計金額57,468,913元作為履約保證金。（原證3， 本院卷一第42頁）
原告與陸陽新公司於103年3月18日簽訂地質改良工程契約， 約定契約總價為7,546,353元（含稅）。（卷一第155至173



頁）
本建案，曾於下列日期崩坍：①102年11月14日位在自強三 路187巷一側之連續壁第3單元坍孔。②103年6月7日位在自 強三路一側之連續壁第19單元坍孔，自強三路因路基土壤流 入系爭建案基地內而下陷。③103年7月20日陸陽新公司於連 續壁第3、4單元間端版施作CCP止水灌漿時，發生接頭包泥 破裂，造成自強三路187巷路面沉陷、巷道南側鄰房沉陷傾 斜之事故。
被告就本建案自行發包之連續壁工程施工不良，於103年6月 7日發生第19單元旁之自強三路路面下陷事故，本建案遭高 雄市政府工務局於103年6月9日勒令停工。被告嗣委託陸陽 新公司進行止水灌漿以穩定地質、搶救本工程。惟於103年7 月20日陸陽新公司於連續壁第3、4單元間端版施作CCP止水 灌漿時，發生接頭包泥破裂，造成自強三路187巷路面沉陷 、巷道南側鄰房沉陷傾斜之事故。為避免事故繼續擴大，原 告遂依被告之指示進行搶救工作。
本建案於103年6月7日未完成第六層時發生第19單元旁自強 三路路面下陷事故，高雄市政府工務局於103年6月9日以高 市工務建字第10334331500號函函知起造人被告、承造人原 告、監造人張文明建築師事務所，依建築法第89條規定勒令 停工，並處承造人與監造人九萬元罰鍰，於104年3月30日始 准許系爭建案復工。（卷一第64頁）
陸陽新公司於發生0607事故後進場進行連續壁接頭灌漿及外 圍圍束低壓灌漿，並於發生0720事故後進場進行回填灌漿及 緊急止水灌漿等緊急搶修工作，合計支出4,837,375元，陸 陽新公司依民法第490條、491條第1項於103年8月22日以存 證信函向被告請求給付，被告迄今未給付。（卷一第78頁） 陸陽新公司於103年9月16日發函通知被告，將其對被告之 4,837,375元債權讓與原告。（卷一第91頁） 原告於103年12月9日以存證信函發函予被告終止本契約。（ 原證4，本院卷一第43～47頁）
四、本件爭點
㈠原告主張依系爭契約第20條第16項第2款、第3款、第4款之 事由終止契約是否有理由？
㈡原告主張終止契約返還系爭本票履約保證金有無理由？ ㈢陸陽新公司對被告有無4,837,375元債權可讓與原告？ ㈣原告請求因進行搶救工作所支出之費用00000000元，有無理 由？
㈤原告請求被告賠償原告所受商譽損失5,000萬元，有無理由 ？




㈥原告請求被告賠償所失利益32,113,890元，有無理由？ ㈦原告請求被告給付終止契約前未付之工程款31,321,174元， 有無理由？
㈧原告請求自103年12月8日至104年4月24日為被告管理及維護 工地安全所支出之人力及費用0000000元，有無理由？五、原告主張依系爭契約第20條第16項第2款、第3款、第4款之 事由終止契約是否有理由？
（一）依本契約第20條「契約終止解除及暫停執行」第16項約定 ：如甲方有下述情事時，乙方得終止本契約：1.甲方被 宣告破產。2.甲方顯然無能力支付工程款。3.甲方發生變 故，不能履行契約時。4.甲方未能按預定進度提供工程用 地或甲方無故要求停工達90日以上。5.甲方未發放工程款 達三期者。」此有本契約書在卷可證（卷一第39頁）。（二）原告主張：被告自行發包之地工工程於尚未完成至應交付 原告接續施作之預定開挖深度-19.8m時，已先後於103年6 月7日及103年7月20日2度發生連續壁破損漏水，致鄰房倒 塌損裂，路面塌陷，陳情受損之鄰房高達200餘戶。其中 高雄市自強三路187巷之樂葉彩女等25戶受損戶並對被告 提出假扣押聲請，經雄院以103年度司裁全字第1348號民 事裁定、103年度司裁全字第1318號民事裁定准許在債權 總金額20,6580,300元之範圍內，假扣押被告財產。然被 告之實收資本額僅8,190萬元，財產總額更不到1000萬元 （其中存款金額僅300餘萬元），顯不足以清償受損戶主 張之債權，足證被告已發生變故，不能履行契約。更何況 ，本工程之工程款高達1,149,378,261元，被告顯已無能 力支付工程款。原告發函終止契約前，陸續發生被告未依 約給付其他承包商工程款（如原證6號陸陽新公司103年8 月22日存證信函可參）及未給付原告相關款項之情事，益 徵被告已無支付能力云云。
（三）惟查，依被告於經濟部商業司登記資料所示，其資本總額 固為8,190萬元；惟此僅係依當時公司法等相關法規之規 定，以每股發行價格10元換算之帳面金額，並非被告實收 之股本。又公司資本額係成立公司之公司原始資產，法令 並未限定公司僅能在其資本額範圍內為交易，自無從僅以 被告資本額僅8,190萬元，遽認其有資產不足清償債務之 情形。尤以公司之資產結構，本即包括流動資產（如現金 、約當現金、有價證券、應收帳款、存貨等）、固定資產 （如土地、房屋、機器、設備、車輛、家俱、器具等）以 及無形資產（如專利權、商標權、版權、商譽等），是縱 其流動現金（或約當現金）於某段期間有所短缺，亦不代



表該公司已陷於無資力或資力不足之境。又被告有無能力 償付鄰損受災戶與是否無能力支付工程款，係屬二事，原 告遽論被告顯無能力支付工程款云云，並不可採。末以系 爭事故縱發生於103年，但被告嗣已將本工程建案重新發 包後，迄今本建案已竣工並取得使用執照，此為兩造不爭 ，則被告已取得具市場交換價值之建物。縱被告須給付工 程款予原告，亦有能力給付。原告主張被告顯無能力支付 工程款云云，並不可採。原告據此主張終止契約，並無理 由。
（四）又查，原告主張:原告發函終止契約前，陸續發生被告未 依約給付其他承包商工程款，及未給付原告相關款項之情 事，益徵被告已無支付能力云云，固提出原證6號陸陽新 公司103年8月22日存證信函為證。惟原告並未舉證證明被 告有何未給付其他廠商工程款之情事，且縱認陸陽新公司 為被告之直接承包商，惟被告給付工程款予承包商與否， 與被告是否發生變故，不能履行契約，顯屬二事，原告主 張以被告發生變故，不能履行契約而終止系爭契約，亦無 理由。
（五）原告再主張:被告未能按預定進度提供工程用地或無故要 求停工達90日以上，依系爭契約預定進度表（原證27）， 被告應於103年6月10日完成預定開挖深度交予原告，續行 地下室結構工程，惟0607事故發生後，高雄市政府工務局 即勒令停工，0720事故後，多戶鄰房反應房屋設施需要修 繕，當時現場由原告管理中，故自原告自103年7月20日起 至11月20日中處理現場或鄰房損害，至高雄市政府工務局 於104年3月31日核定被告提出之復工計劃為止，原告均無 法進行工程，原告發函終止系爭契約前，逾5個月，仍未 達到預定開挖深度，為此原告主張以被告未能按預定進度 提供工程用地或無故要求停工達90日以上，終止系爭契約 云云。經查，
1、被告已於102年10月25日與原告簽立本契約之同時，即一 併交付連同連續壁工程契約在內之文件、圖說予原告，經 原告及被告派駐現場之代表邱忠昌、陳富強共同簽署無訛 ，原告自斯時起接管工地，此為104建27判決認定之事實 ，準此，被告已於102年10月25日將系爭工地交由原告接 管，自無可能有原告所稱被告未完成預定開挖深度後交與 原告等情，原告主張依系爭契約第20條第16項第4款為由 ，片面終止系爭契約，並不合法。
2、況0607事故發生的主要原因是第19單元連續壁施工品質「 包泥」瑕疵在先，及後續取代補強措施尚無法達到連續壁



原來有效抑制壁體變位和止水功效目的，因此當開挖至深 度GL.-16.7m時，致使地盤改良樁體與連續壁體間產生縫 隙，同時該連續壁體「包泥」瑕疵處開裂及基坑內外有較 大的水壓力而形成滲流管道，進而引致滲水湧砂破壞情形 。本工程自開工日起至102/12/31日期間，係由被告發包 委託泰陞營造承造施工，連續壁工程係由被告委託歐城公 司施作，至於地盤改良及補強措施等則是歐城公司委託陸 陽新公司施作。儘管原告自102/10/25日正式進場配合管 理，但至102/12/31日正式簽約前，法定承造單位仍是泰 陞公司，被告仍派工地代表督導工程進行，在此期間，被 告、原告與各廠商從屬管理關係並無明確規範，原告尚非 系爭工程法定承造單位亦非施工單位，對歐城公司並無直 接指揮權責。但該期間及簽約後造成損鄰事故之連續壁施 工單元、施工狀況及事故發生過程，原告始終知情【附件 A.一-4】，且於事後提供相關建議供被告參考。依據被告 和原告雙方簽訂之工程合約「第七條履約期限第一款…通 知開工日為102/10/01日，上述開工日為連續壁最遲施工 日。」及「第九條施工管理第六款配合施工第五項乙方對 連續壁工資、連續壁材料、土方工程、支撐工程應負責之 管理範圍：…5.3各階段品質督導作業。」等條文。原告 於合約中，同意本工程配合管理責任追潮自102/ 10/01日 起，故102/10/25至102/12/31期間，原告對於連續壁工程 品質仍有督導之責任。被告與原告於102/12/31日正式簽 約後，歐城公司仍依據和被告原簽定合約繼續執行連續壁 施工，且在被告和原告契約中連續壁、開挖與安全措施工 程費用為零，雖僅列明相關工程管理費，但在雙方正式簽 約後，系爭工程於103/01/27日承造人由泰陞公司變更為 建國公司，並實質參與後續相關補強措施討論和施工管理 等工作。102/12/10日第19單元連續壁發生「包泥」瑕疵 後，原告即於102/12/23日提出補強方案，研判該單元實 已無擋土結構之勁度和止水性，及建議於第19單元外側施 作擋土排樁，並輔施作CCP止水樁提高密水性，及完成相 關平面配置及擋土排樁配筋圖說等。儘管原告所提補強方 案最後並未被採用，而是採用連續壁施工廠商歐城公司委 託之地盤改良陸陽新公司所提出之取代方案，但依據合約 中開工起始日與配合工作條款，原告對於0607事故仍需負 品質督導管理不周之責。綜合上述研判，歐城公司、陸陽 新公司、泰陞公司和被告應共同承擔事故發生的主要責任 ；而被告和原告應共同承擔事故發生的次要責任；原告應 承擔事故發生的附帶責任。各關係人對0607事故發生責任



承擔比例分別為：歐城公司應承擔40％、陸陽新公司應承 擔30％、泰陞公司應承擔10％、被告應承擔10％、原告應 承擔10％。此有鑑定報告可證。
3、0720事故之發生原因，係歐城公司施作系爭工程未妥為清 除連續壁單元端版接頭漏漿，致生包泥弱面，嗣陸陽新公 司於進行104建27判決附表三編號4所示作業期間，架設CC P機具位置不當，致第3、4單元端版接頭之包泥弱面因施 工振動而破損，進而漏水、漏砂造成系爭房屋地基流失之 結果，乃肇致系爭事件之主力近因（直接原因）；而原告 於系爭鄰損事件發生時，擔任系爭建案承造人，且就系爭 工程及上開判決附表三編號4所示作業負有管理、監督之 責，卻疏未為之，不能事前防免系爭鄰損事件發生，亦為 肇事共同原因之一（間接原因）。又在系爭建案完成地質 改良之前，即同意開始施作系爭工程，且於發生第一次坍 孔後，未及時施作鄰房托基樁、增設解壓井，復未在各單 元端版接頭外側施作CC P止水樁等保護措施，避免基坑外 坍方危及鄰房，則為肇致系爭鄰損事件之次因（間接原因 ）。綜上，原告、被告、陸陽新公司及歐城公司就0720事 件之發生俱有過失，其乃系爭鄰損事件之共同侵權行為人 ，就系爭0720事件所致損害，應依民法第185條規定，負