臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度簡上字第136號
上 訴 人
即 被 告 謝美華
選任辯護人 蔡文斌律師
林冠廷律師
林亭宇律師
上列上訴人即被告因違反區域計畫法案件，不服本院簡易庭民國
109 年4 月28日109 年度簡字第345 號第一審簡易判決（聲請簡
易判決處刑書案號：109 年度偵字第764 號），提起上訴，本院
管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝美華為坐落高雄市○○區○路段0000地號土地（下稱本案 土地）所有權人，其知悉上開土地業經高雄市政府編定使用 分區及使用地類別為特定農業區農牧用地而加以管制，非經 向高雄市政府申請辦理變更土地使用許可，不得擅自變更使 用用途，在該土地上從事不合土地使用分區之使用行為，竟 於民國96年間，未經許可，擅自在本案土地上興建建築物、 設置水泥圍牆及鋪設水泥地面，作為寺廟元傳宮使用，未依 法作農業使用，進而遭高雄市政府於108 年8 月9 日以高市 地政用字第10832186800 號函暨所附高雄市政府地政局違反 區域計畫法案件裁處書（下稱本件行政處分），裁處罰鍰新 臺幣（下同）10萬元，並命應於108 年11月10日前恢復原狀 或作依法容許使用項目之使用。本件行政處分於108 年8 月 15日送達謝美華戶籍址並為其知悉內容後，雖已繳納前揭罰 鍰，其仍基於違反區域計畫法之犯意，未限期恢復原狀，經 高雄市阿蓮區公所於108 年11月12日派員前往本案土地會勘 ，始悉上情。
二、案經高雄市政府地政局告發由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵 查後聲請依簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第 1 項分別定有明文。本件所引用之被告謝美華以外之人於審 判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審判程序時均同
意有證據能力（見簡上卷第123 頁），本院審酌前開證據作 成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判 期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）前揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理 中坦承不諱（見他卷第58頁，簡上卷第60至61、124 頁） ，並有本案土地登記第一類謄本暨土地所有權狀、高雄市 政府農業局107 年11月13日高市農務字第10733268500 號 函及所附之農業用地現況調查資料、高雄市阿蓮區公所10 7 年11月20日高市阿區民字第10731258900 號函及所附之 高雄市阿蓮區非都市土地違規使用案件處理查報表、107 年11月16日本案土地現況照片、建造執照申請書、違規地 點略圖、本案行政處分及送達證書、高雄市阿蓮區公所10 8 年11月13日函及所附之108 年11月12日本案土地現況照 片等（見他卷第5 至7 、11至16、37至42、45至48、67、 115 至117 頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實 相符，堪以採信。又聲請簡易判決處刑意旨漏未論及被告 使用本案土地方式尚包括鋪設水泥地面，然此節已有現場 照片在卷可參，爰予補充如事實欄之記載。另聲請簡易判 決處刑書雖認定被告係於93、94年間開始在本案土地為前 揭方式使用，然被告既於審理時稱：伊是取得建築執照後 才興建廟宇等語（見簡上卷第56頁），而其建造執照申請 書上印製日期為96年1月4日，則卷內既無其他事證足認被 告係在更早之前為之，本院遂認定係在96年間，然此並未 涉及違反區域計畫法之構成要件事實，爰逕予更正如事實 欄所載。
（二）另被告就本案土地之違規使用，於高雄市政府為本案行政 處分前，業經高雄市政府通知被告陳述意見、裁處罰鍰10 萬元1 次（下稱第1 次裁處），有高雄市政府107 年11月 30日高市府地用字第10733329300 號函及所附之違反區域 計畫法案陳述意見通知書及送達證書、107 年12月18日高 市府地用字第10733507200 號函暨所附高雄市政府違反區 域計畫法案件裁處書及送達證書（見他卷第21至32頁）在 卷可憑，故高雄市政府為本案行政處分時，係依行政程序 法第103 條第5 款規定，因被告違規事實客觀明確，故未 再給予被告陳述意見之機會，有高雄市政府地政局109 年 7 月23日高市地政用字第10904297900 號函（見簡上卷第 71至72頁，函文針對上開法規依據贅載「第1 項」）附卷 可稽，附此敘明。
（三）從而，本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。二、論罪
被告違反區域計畫法第15條第1 項之管制使用土地規定，經 高雄市政府依同法第21條第1 項規定，以本件行政處分裁處 罰鍰並限期恢復原狀或作依法容許使用項目之使用，而被告 仍未依限履行，自應依同法第22條規定論處。是核被告所為 ，係犯區域計畫法第22條之不依限恢復土地原狀罪。三、被告上訴意旨略以：伊坦承本件犯行，然目前仍在努力申請 將本案土地之寺廟元傳宮申請合法化，請求撤銷原判決，從 輕量刑並給予緩刑之機會等語（見簡上卷第60至61頁），辯 護人則為被告辯護以：被告自100 年開始透過佛教會的協助 ，進行元傳宮籌備委員會之申請，本案係因元傳宮信眾之子 女不滿該信眾至元傳宮靈修才作出檢舉，而被告經裁罰後有 透過民意代表了解如何處理，並繳納罰鍰，本件被告並沒有 違反公共利益，被告本身主持元傳宮，開銷依靠信眾貢獻， 並無其他收入，原審判處有期徒刑3 月並得易科罰金過重， 請求從輕量刑並給予緩刑等語（見簡上卷第126 至127 頁） 。並提出高雄市政府觀光局、經濟部中央地質調查所、行政 院農業委員會林務局屏東林區管理處、高雄市政府環境保護 局、高雄市政府捷運工程局、經濟部水利署第六河川局、經 濟部水利署南區水資源局、交通部觀光局、高雄市政府文化 局、高雄市政府水利局、臺灣省高雄農田水利會、經濟部水 利署、交通部公路總局第三區養護工程處等機關100 年7 、 8 月間函覆元傳宮籌備委員會之函文、立法委員林俊憲及臺 南市議員蔡筱薇109 年8 月4 日會議簽到表、被告致內政部 民政司陳情書、內政部109 年8 月13日台內民字第10902243 55號函覆被告等資料為憑（見簡上卷第83至114 頁）。四、駁回上訴理由
（一）按量刑輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不 得遽指為違法；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，原審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不 當情形，則上訴審法院對原審法院之職權行使，原則上應 予尊重（最高法院72年台上字第6696號判決、85年度台上 字第2446號判決意旨參照）。又按緩刑之宣告，除應具備 刑法第74條第1 項所定之形式要件外，並須有可認為以暫 不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩 刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符 合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣 告緩刑。另按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，
法院本有自由裁量之職權，非當事人所得任意指摘（最高 法院72年度台上字第3647號判決、84年度台上字第2181號 判決要旨參照）。
（二）原審認被告上開犯行事證明確，復於理由中敘明：審酌被 告前無任何刑事犯罪科刑紀錄，本案土地為特定農業區、 農牧用地，然本案土地因興建建築物及設置水泥圍牆做為 廟宇使用，而未依法做農業使用，經主管機關高雄市政府 發函限期改善並裁罰，被告仍不恢復原狀，使土地喪失農 牧用地之性質，不僅對於環境產生影響，亦有害國家對於 土地之整體規劃、發展，另考量犯罪後坦承犯行及被告犯 罪之動機、目的、生活狀況，被告違規使用之土地面積大 小達2500平方公尺以上，未達5000平方公尺等一切情狀（ 見原判決事實及理由欄二），判處有期徒刑3 月，如易科 罰金，以1 千元折算1 日，所認定之事實並無違誤，其中 雖如同聲請簡易判決處刑書認定被告興建廟宇時間為93、 94年間，然此既未涉及本件犯罪構成要件事實之變更，對 於判決本旨不生影響，爰由本院逕予更正而未據此作為撤 銷理由；復已就被告素行、坦承犯行之犯後態度、違規使 用本案土地之面積、犯罪動機、目的、生活狀況等刑法第 57條各款所定量刑應審酌之事項，皆妥為斟酌，所處之刑 復未逾越法定刑度範圍，亦無輕重失衡而違反罪刑相當性 之情形，核其量刑，並無失當。
（三）關於被告及辯護人所稱被告在本案土地興建寺廟元傳宮後 ，有積極努力尋求合法化途徑，至今亦仍在努力乙節，經 查，被告係於91年7 月16日以買賣為登記原因取得本案土 地所有權，有本案土地之第一類謄本可參（見他卷第115 頁），該謄本已明確記載本案土地之使用分區為特定農業 區，使用地類別為農牧用地，其自用農舍之建造執照申請 書上亦記載土地使用分區或編定用地為「農業區，農牧用 地」，且申請自用農舍之申請面積僅261.18平方公尺（見 他卷第67、69頁），嗣後卻興建使用面積顯大於上開申請 面積之宗教用建物；而被告係於96年間取得建造執照後即 在本案土地興建寺廟元傳宮，業如前述，卻至100 年6 月 28日始以元傳宮籌備委員會名義函詢各政府機關關於本案 土地是否有使用限制（見他卷第75至103 頁高雄市阿蓮區 慈賢聖殿元傳宮籌備委員會函文15份），並於107 年11月 起，因遭檢舉違反管制使用土地規定，陸續經高雄市政府 就被告違反區域計畫法第15條規定乙節，通知被告陳述意 見、對被告為第1 次裁處、再為本案行政處分，直至本案 言詞辯論終結前，長達10餘年間，被告均未得以透過任何
申請將本案土地之使用管制變更。再觀被告所提出之內政 部函文，可知該部已敘明除符合農業主管機關同意農業用 地變更使用審查作業要點第6 點但書規定外，特定農業區 之農業用地不可申請變更使用，位屬特定農業區農牧用地 之寺廟，其用地均無法申請變更使用，並請被告另覓合適 地點建廟等語（見簡上卷第113至114頁），亦可見本案土 地依目前法令規範確實無法變更作為寺廟用地。固然被告 有耗費時間心力爭取將興建於本案土地之寺廟合法化，惟 此亦可見被告至今仍對於其興建寺廟元傳宮，使本案土地 喪失農牧用地性質，有害國家對於土地整體規劃、發展等 法益侵害置若罔聞，全無予以恢復原狀之意願，是此部分 被告及辯護人所述及提出之相關證據資料，尚難認有何量 刑基礎之變更，無從推翻原審經裁量後所宣告之上開刑度 。
（四）又被告請求給予緩刑部分，經審酌本件被告不依限期恢復 原狀或作依法容許使用項目之使用之行為，其情節與同案 由其他同為違反區域計畫法第22條之案件相較之下並無何 特殊之處，且被告在本案土地所違規使用面積高達2738.8 2 平方公尺（已扣除農舍核准面積261.18平方公尺，見他 卷第31頁高雄市政府違反區域計畫法案陳述意見通知書） ，迄今仍未予恢復原狀或作依法容許使用項目之使用，被 告在經第1 次裁處後，仍缺乏尊重國家對於土地所制定之 區域發展計畫，與不慎誤罹刑典、以暫不執行所宣告之刑 為適當之情形有別，若未予執行所宣告之刑，實難期收警 惕之效。又上開宣告刑之執行，屬檢察官執行刑罰之權限 ，除不准易科罰金發監執行外，亦得依被告聲請准予易科 罰金，甚且得申請分期為之；如得易科罰金而未聲請者， 亦得以易服社會勞動之方法為之。辯護人雖表示被告之開 銷仰賴信眾，亦不足以證明其全然無經濟能力，或全然無 法從事社會勞動，而難以易科罰金或易服社會勞動，原審 宣告刑有期徒刑3 月，不論執行方法為何，對被告之衝擊 應屬有限，是本院衡酌上述各情，認原審所宣告之刑，並 無以暫不執行為適當之情形，本院乃認本件不宜宣告緩刑 。
（五）是被告及辯護人以前詞請求撤銷原判決，請求輕判並給予 緩刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟聲請簡易判決處刑，檢察官駱思翰到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳薏伩
法 官 楊博欽
法 官 林 筠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 25 日
書記官 邱上一
附錄論罪科刑法條：
區域計畫法第21條
違反第15條第1 項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處新台幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並得期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。
前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔。
前2項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。 區域計畫法第22條
違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處6 個月以下有期徒刑或拘役。