臺灣桃園地方法院民事判決 108年度簡上字第133號
上 訴 人 陽光大綠地管理委員會
法定代理人 張爽柔
訴訟代理人 徐建弘律師
複 代理人 林哲倫律師
被 上訴人 蕭琪霖
訴訟代理人 楊愛基律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國108 年2 月
20日本院中壢簡易庭107 年度壢簡字第184 號第一審判決提起上
訴，本院於民國109 年6 月28日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，被上訴人不得將原訴變更或追加他訴，但請 求之基礎事實同一、不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結者， 不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第7 款 定有明文。本件被上訴人起訴時原聲明：「上訴人應將坐落 於桃園市○○區○○路0 段00巷00號5 樓（下稱系爭房屋） 之頂樓平台（下稱系爭頂樓平台），依上昌企業社施工方法 ，修復平整、洩水暢通不滲漏水，及室內天花板、牆面（發 霉、油漆剝落、白樺）處，修復至原有狀態。」，嗣因被上 訴人已自行僱請上昌企業社將系爭頂樓平台修復完成，於原 審審理中將聲明變更為：「上訴人應給付被上訴人新臺幣（ 下同）39萬7,103 元，及自民國107 年5 月11日起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之利息（見原審卷第36-39 頁）。 核被上訴人上開變更訴之聲明，係基於同一修復漏水回復原 狀之基礎事實，且不甚妨礙上訴人之防禦及訴訟之終結，依 前開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊所有系爭房屋位於上訴人管理之陽光大綠 地社區（下稱系爭社區），而系爭房屋之系爭頂樓平台因防 水工程施工品質不良、上訴人疏於維護及修繕、排水管堵塞 排水不良，致容易積水、樓地板、女兒牆、角隅防水層失效 產生龜裂縫隙，汙水沿系爭頂樓平台之樓地板、角隅、女兒 牆之裂縫隙滲入系爭房屋室內包含臥室、客廳、儲藏室等處 ，造成系爭房屋相對位置之天花板嚴重漏水，牆面油漆剝落 生成壁癌。而系爭頂樓平台為系爭社區之共用部分，依公寓
大廈管理條例第10條第2 項規定，應由上訴人負責修繕，伊 於106 年底陸續向上訴人反應上情並通知修繕，上訴人均置 之不理，伊僅得於107 年5 月間自行僱工修繕，支出修繕費 用37萬2,103 元，致上訴人獲得免為修繕之利益，伊自得依 民法第179 條規定請求上訴人給付上開不當得利；又上訴人 因過失遲不修繕系爭頂樓平台之漏水，造成系爭房屋室內產 生壁癌，伊因而受有需支出壁癌處理費用2 萬5,000 元之損 害，伊亦得依民法第191 條第1 項規定請求上訴人賠償損害 。爰依民法第179 條、第191 條第1 項規定，求為上訴人應 給付被上訴人39萬7,103 元，及自107 年5 月11日即民事變 更訴之聲明狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息之判決等語。
二、上訴人則以：伊於104 年間以150 萬元之代價委由訴外人雄 凱油漆工程有限公司（下稱雄凱公司）就系爭社區全體頂樓 平台施作「陽光大綠地屋頂防水工程」，上開工程於104 年 8 月26日完成，復訂有保固期間自104 年8 月26日至107 年 7 月25日止。而在保固期間內，該防水工程品質尚稱良好， 並無被上訴人所指施工不良、長期積水及PU防水層產生破裂 而漏水之情事；縱有其事，系爭頂樓平台於被上訴人起訴時 尚在保固期間，儘可請雄凱公司修繕而不需花費任何費用， 然被上訴人僅為系爭社區24戶頂樓住戶之一戶，不惟無理拒 絕，嗣後又未經伊同意，擅自花費鉅資僱工修繕系爭頂樓平 台，所為全然悖離伊之經濟計畫，不惟係支出無益或逾越修 繕必要之費用，對伊而言更屬強迫得利，自無權請求伊支付 修繕費用；又系爭社區區分所有權人會議業於108 年11月9 日決議就系爭社區公共區域之修繕，如有未經伊同意即自行 修繕者，社區給付之金額不得超出修繕金額10％，故伊給付 被上訴人之修繕金額亦無從超出修繕費用10％；又系爭房屋 天花板潮濕發霉、油漆剝落及牆面白樺現象，乃因系爭社區 環境潮濕所致，其他樓層住戶也有此情形，縱認系爭頂樓平 台有漏水情事亦無從證明成因與此有關，遑論系爭房屋於79 年12月1 日即已完工，伊縱有給付璧癌處理費用之義務，亦 應扣除折舊費用；此外，伊委由雄凱公司進行上開工程時， 被上訴人為系爭社區管理委員會委員，過程皆有參與，如雄 凱公司施工有所缺失，被上訴人亦可歸責，其竟將責任全然 推予伊，以極高標準進行自家頂樓之修繕並對伊求償，不顧 全體社區經費困難，已屬民法第148 條第1 項之權利濫用； 再者，系爭社區公共經費拮据，難以承受被上訴人請求之鉅 額費用，如伊有給付義務，亦請依民法第218 條規定減輕賠 償金額等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。被上訴 人則答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人為系爭房屋所有權人，系爭頂樓平台為系爭社區共 用部分，系爭頂樓平台於104 年間由雄凱公司施作防水工程 ，保固期間自104 年8 月26日至107 年7 月25日止，被上訴 人另於107 年5 月間委託上昌企業社進行系爭頂樓平台防水 工程，有系爭房屋所有權狀、施工區域平面圖、系爭頂樓平 台施工前後照片、上昌企業社請款單、陽光大綠地屋頂防水 工事合約書、報價單在卷為憑（見原審卷第6 頁、第9 頁- 第20頁反面、第20之1 頁、第43-47 頁、第61-83 頁、第13 3-136 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。五、本院之判斷：
（一）系爭頂樓平台是否有漏水情形，並導致系爭房屋壁癌？ 1.查，被上訴人主張因系爭頂樓平台漏水，致系爭房屋產生 壁癌損害之事實，業據其提出施工區域平面圖、系爭頂樓 平台施工前、後照片、系爭房屋壁癌照片在卷為證（見原 審卷第9 頁- 第20頁反面、第43-46 頁、第61-83 頁）， 從上開照片可知，系爭頂樓平台修繕前確實有大片積水、 PU塗面呈現棋盤式裂縫、防水層上多處有植物生長、水錶 處角落未施作防水、防水層上有雜質、系爭房屋相對應位 置有油漆剝落之情形。針對上開情形，證人即雄凱公司於 104 年間施作系爭頂樓平台防水工程之師傅陳聯凱於原審 證稱：伊有乙級建築塗裝技術士證照，該證照筆試有考防 水知識，但術科沒有，伊的防水知識及技能是防水材料廠 商所教育。系爭頂樓平台施作完成後，本來就會積水，當 時估價沒有說要作抹平，伊沒有做到剔除隔熱磚層，棋盤 式龜裂是PU上面的隔熱層有瑕疵，不是防水層，不會導致 漏水；平台與女兒牆上應該不是裂縫，而是污泥的髒；出 現植物生長是不正常，有可能導致防水破壞，但當時伊做 完還沒有植物，是保固後面才長起來，伊整理時整個是清 理乾淨的，另伊在水錶箱處有做防水層，但契約沒有約定 要排除積水，施作時有將舊有柏油、雜質及粉塵清理乾淨 ，伊不知裡面的柏油、雜質及粉塵怎麼來的；契約沒有約 定要做整平，沒有整平就直接鋪設PU容易積水，但對防水 效果沒有影響；伊在104 年9 月、105 年5 月間做兩次維 修，弄掉後重新粉刷，是針對防水加強，系爭房屋室內漏 水伊不知悉等語（見原審卷第118-122 頁）。而證人即被 上訴人自行僱用之上昌企業社葉坤宗則於原審證稱：伊有 丙級營建防水證照，防水證照是針對防水施作，伊在做任
何工程都有施工前、中、後的照片。伊是在系爭頂樓平台 下面打到結構層，見到現況的PU表面龜裂，下面雖有原始 結構的油毛氈，但有很多裂縫需作裂縫處理，伊就把裂縫 切開，再打單劑PU進去，防止房屋熱漲冷縮再造成裂縫， 因下面沒有清除乾淨做好會馬上龜裂；其次，積水不退會 影響防水層，如果已經龜裂，水也很容易從龜裂處滲漏下 去導致漏水；伊研判之前有隔熱磚，隔熱磚拿掉之後，中 間有水泥渣沒有拿掉，直接鋪設PU，才會有棋盤式龜裂； 此外，照片中屋頂平台與女兒牆之裂縫，會讓雨水順著裂 縫影響下方住戶，並使得住戶牆壁滲水並產生壁癌；照片 中生長的植物也會破壞防水層，並使下方住戶牆壁滲水及 壁癌的現象；另外伊見到原本下面的油毛氈沒有剔除就直 接鋪設PU，這也不是合格的防水施作方式，原本的油毛氈 及柏油老化沒有清除，後續的防水層就沒有辦法做到很好 ，會再導致漏水；再者，牆壁交接處之裂縫也會導致防水 失效，因為磚塊都沒有移走，裡面也有垃圾在，而PU沒有 抹到，會造成裂縫存在。伊判斷系爭房屋主臥室天花板是 滲水進來，依據是原審卷第70頁照片上面有一個很明顯的 裂痕在，水進入之後擴散，長期之後油漆會整塊剝開；原 審卷第71頁之次臥室的天花板也是滲水進來，雖然不是很 清楚，但實際上有小裂痕，這可以從肉眼判斷；原審卷第 73頁照片中客廳、儲藏室的天花板是從裂縫進水之後，把 油漆、批土撐開造成的裂縫，油漆剝開來會有一個水痕在 那邊；原審卷第74頁照片中樓梯間牆壁則有明顯的流水痕 跡等語（見原審卷第114-117 頁）。
2.觀諸證人陳聯凱、葉坤宗上開證述，可知證人陳聯凱僅具 油漆塗裝專業，並無受過專業防水教育，其防水知識是從 防水廠商處學習，其防水專業能力已屬有疑；又觀以證人 陳聯凱自承從完工後不到半年內即有兩次維修，佐以被上 訴人提出之照片中可見防水層有雜質、牆壁連接處有裂縫 ，樓地板表面有棋盤式裂縫，且多處有植物生長等多處缺 失，顯見證人陳聯凱就系爭頂樓平台施作防水工程並不確 實，品質亦屬堪慮；反觀證人葉坤宗具有防水專業證照， 對於原本防水施工之瑕疵均能一一指出，對系爭房屋漏水 情形亦能逐一說明，且拍攝有施工前、中、後之照片可資 佐證，況且積水與裂縫會造成防水層失效及漏水，並導致 下方房屋壁癌漏水，亦與社會生活經驗法則相符。是經兩 相對照，證人葉坤宗不僅具有經國家考試認證之防水工程 專業，證述之漏水原因及處理過程亦顯較為專業，復有施 工過程照片可佐（見原審卷第61-83 頁），應認其證述之
憑信性高而可堪採信；證人陳聯凱則不惟無施作防水工程 之專業證照，且對於系爭頂樓平台之現況難以自圓其說， 其證述積水、裂縫不會導致漏水云云，自難憑採。綜上， 被上訴人主張系爭頂樓平台有漏水情形，並導致系爭房屋 相對應處產生壁癌乙節，依其提出之證據及原審依其聲請 調查之證據，已足令本院產生上情為真之優勢心證，是系 爭頂樓平台確有漏水情形，並導致系爭房屋壁癌乙節，自 堪以認定。
3.至上訴人雖一再質疑證人葉坤宗為被上訴人招攬之廠商， 於本案有高度利害關係，其證詞不足以證明系爭頂樓平台 確有漏水或系爭房屋內之壁癌為漏水產生，原審未送專業 機構進行鑑定即認定頂樓平台有漏水情形，並導致系爭房 屋之壁癌係屬不當云云，惟按當事人主張有利於己之事實 ，就其事實固有舉證責任，惟若一方就其主張之事實已提 出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當 之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更 是民事訴訟法第227 條基於公平原理及誠信原則，適當分 配舉證責任而設其抽象規範之具體展現。查本件被上訴人 聲請傳喚證人葉坤宗到庭，證述依其所見並佐以專業判斷 之系爭頂樓平台漏水及系爭房屋壁癌原因，並說明處理方 式，並提出系爭頂樓平台修繕前、中、後之照片以實其說 ，已足令本院獲得系爭頂樓平台確有漏水及系爭房屋內對 應處之壁癌為漏水產生之優勢心證，已如前述，依上揭說 明，上訴人如欲否認被上訴人之主張，即不得不提出相當 之反證，以盡其證明之責，惟上訴人於上訴時雖聲請本院 送請專業機構鑑定系爭頂樓平台是否有漏水及是否導致系 爭房屋壁癌，然其後考量鑑定費用所費不貲，於本院109 年6 月18日準備程序中即表示不再主張就上開事項送請鑑 定，復未能提出其他足以否認被上訴人主張之相當證據， 其空言證人葉坤宗之證述不可採信，並否認系爭頂樓平台 確有漏水並造成系爭房屋內對應處之壁癌，自難採信，併 此敘明。
（二）被上訴人請求上訴人給付系爭頂樓平台漏水修繕費用37萬 2,103 元，有無理由？
1.按共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理 負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區 分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係 因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分 所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約 另有規定者，從其規定，公寓大廈管理條例第10條第2 項
定有明文。查系爭頂樓平台因漏水問題，造成被上訴人系 爭房屋受有漏水而生之壁癌損害，已如前述，而系爭頂樓 平台既屬系爭社區共用部分，上訴人亦未舉證證明系爭頂 樓平台之漏水問題係因可歸責被上訴人之事由導致，依上 開規定，系爭頂樓平台之修繕、管理、維護，本應由管理 委員會即上訴人為之，費用原則上應由公共基金支付，而 上訴人雖一再辯稱系爭頂樓平台尚在保固期內，如請雄凱 公司修繕上訴人本不需花費任何費用云云，惟姑不論依現 存證據顯示雄凱公司之修繕師傅陳聯凱並無防水專業，已 如前述，是縱由證人陳聯凱進行保固維修，亦難使系爭頂 樓平台回復至不漏水狀態，因上訴人迄今亦未能舉證在被 上訴人要求其修繕時已通知雄凱公司進行維修，上訴人自 行僱用專業防水人員進行修繕，自屬合理必要甚明。 2.次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益，民法第179 條前段定有明文。所謂受利益，不僅 包括積極之得利，亦包括消極之得利，如本應支出之費用 得不支出、本應負擔之債務得不負擔。查系爭頂樓平台之 修繕本為上訴人之權責，上訴人卻未能證明其已盡其修繕 之責，已如前述，而被上訴人就系爭頂樓平台漏水情事， 因上訴人未能修繕，自行委由上昌企業社進行系爭頂樓平 台防水工程，並給付修繕費用共計37萬2,103 元等情，有 上昌企業社請款單為憑（見原審卷第47頁），且經證人葉 坤宗在庭確認無訛（見原審卷第114 頁），上訴人雖另辯 稱被上訴人係以超高標準修繕，修繕費用過高云云，並以 上訴人提出其與雄凱公司訂定之陽光大綠地屋頂防水工事 合約書及報價單（見原審卷第133-136 頁）之修繕金額為 其依據。然本院衡酌雄凱公司之修繕費用，其每坪施作價 格約在3,125 元（計算式：1,500,000 元480 坪＝3,12 5 元），以被上訴人雇用上昌企業社施作之範圍約36坪計 算（見原審卷第47頁），相當於僅需花費11萬2,500 元（ 計算式：3,125 元×36坪＝112,500 元）即可完成修繕， 相較被上訴人花費37萬2,103 元，開銷確實明顯節省許多 ，惟上訴人僱用的廠商並無防水專業，施工方式僅簡易剷 除隔熱層、除污即鋪設PU面材及防水漆、保固期間3 年； 被上訴人僱用的專業防水廠商之工項則有打除PU至結構層 、瀝青剔除、地面磨平、裂縫、角隅處理、填實整平等， 且其使用的材料為彈性水泥及混凝土，保固期間為5 年， 此見兩造提出的請款單、報價單自明（見原審卷第47、13 6 頁），其等聘請之廠商專業及施工內容既然不同，價格 自難相提並論，況且被上訴人雇用之廠商均有提出施工照
片在卷為憑，證人葉坤宗並到庭證稱其施作項目之理由及 必要性（見原審卷第114 至116 頁），已足令本院產生被 上訴人提出之修繕費用屬合理必要之優勢心證，上訴人復 未能提出其他足以否認被上訴人提出修繕費用合理性或必 要性之相當證據，其僅泛言修繕費用過高云云，自難採信 。是系爭頂樓平台防水工程，本應由上訴人為之，費用由 公共基金支付，現卻由被上訴人先行支付，上訴人即屬無 法律上原因而受利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自 得依民法第179 條規定請求上訴人返還所受利益即免於支 出之修繕費用37萬2,103 元。
3.另上訴人固抗辯系爭社區區分所有權人會議業於108 年11 月9 日決議就系爭社區公共區域之修繕，如有未經上訴人 同意即自行修繕者，社區給付之金額不得超出修繕金額10 ％，故其給付被上訴人之修繕金額亦無從超出修繕費用10 ％云云；然按區分所有建築物共有部分之修繕費及其他負 擔，由各所有人按其應有部分分擔之。但規約另有約定者 ，不在此限，民法第799 條之1 第1 項定有明文。是以， 雖依民法第799 條之1 第1 項但書規定，社區規約就共用 部分修繕費用之分擔比例，並非不得另行約定，惟所約定 分擔之方式，若無充分理由，仍不應悖離上述「按應有部 分比例分擔」之原則，否則無異允許藉由多數決方式，形 成對少數區分所有權人不利之分擔決議或約定，自屬權利 濫用，依民法第148 條第1 項之規定，應屬無效。另依上 揭公寓大廈管理條例第10條第2 項但書規定，應由可歸責 之區分所有權人或住戶負擔之修繕費用，區分所有權人會 議或規約雖得另為決議或規定，但仍以該區分所有權人或 住戶有可歸責之事由為必要，並僅得於可歸責之範圍內令 其負擔，不得任以多數表決方式，要求個別區分所有權人 或住戶負擔逾可歸責範圍之費用，否則依民法第148 條第 1 項之規定，亦屬無效。查系爭頂樓平台雖屬社區共有部 分，但在被上訴人就修繕費用之支出並無可歸責事由下， 依上揭規定，本僅得以規約就本應由區分所有權人按其共 有之應有部分比例分擔之修繕費用另行約定，是系爭社區 區分所有權人會議決議倘公共區域之修繕未經上訴人同意 自行為之，上訴人給付之修繕金額不得超出修繕費用10％ ，已屬逾越區分所有權人會議之權限而無效，遑論其於系 爭頂樓平台修繕完畢後始作成上開決議，亦不可能影響上 訴人已發生之修繕費用給付義務，是上訴人以上揭情詞抗 辯其僅需支出修繕費用10％云云，亦不足取。 4.又上訴人另抗辯被上訴人未經其同意，擅自雇工修繕系爭
頂樓平台，所為悖離上訴人之經濟計畫，對其屬強迫得利 ，無權請求支付修繕費用云云，然上訴人既有修繕系爭頂 樓平台之法定義務，復無從證明其已盡其義務，已如前述 ，被上訴人支出之修繕費用又屬合理必要，上訴人即不能 再以被上訴人之自行修繕行為悖離其經濟計劃而抗辯係強 迫得利，否則豈非日後管理委員會怠於盡其修繕社區共有 部分之義務時，個別區分所有權人僅能訴請管理委員會盡 其修繕義務，並在訴訟期間忍受社區共有部分未能妥適修 繕之不便？蓋一旦自行修繕，即屬強迫得利行為而須自行 吸收修繕費用矣！此自非妥切之法律解釋適用甚明。 5.再上訴人復抗辯被上訴人之請求屬權利濫用云云，惟按權 利之行使，不得以損害他人為主要目的，民法第148 條第 1 項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目 的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國 家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其 權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之 損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權 利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年度台上 字第737 號判決意旨可資參照。查上訴人並未舉證證明被 上訴人訴請其給付修繕費用係以損害上訴人為主要目的， 或被上訴人所得利益極少而上訴人及國家社會所受之損失 甚大之情形，其主張被上訴人訴請其給付修繕費用之不當 得利屬權利濫用，自乏依據。至被上訴人縱於上訴人委由 雄凱公司就系爭社區全體頂樓平台施作屋頂防水工程時為 系爭社區管理委員之一，亦僅關係到被上訴人是否就選任 或監督雄凱公司施作防水工程有疏失，而應對社區區分所 有權人負賠償之責，尚無由認為其請求上訴人給付修繕費 用屬權利濫用，併予敘明。
6.又按損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義 務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額，民法 第218 條定有明文。觀諸上開條文，既明定僅在賠償致賠 償義務人之「生計」有重大影響時，法院方得減輕其賠償 金額，顯然該條文所稱之賠償義務人僅限於自然人，尚不 及於並無「生計」問題之法人或非法人團體，否則豈非日 後因疏忽而導致嚴重公安意外之公司，只需資產不足以支 應應賠償之損害，均得以上開規定主張減輕賠償金額？此 自非立法者之本意而屬無理甚明。是上訴人請求本院依民 法第218條規定減輕其賠償金額，亦屬無據。 7.綜上，被上訴人依民法第179 條規定請求上訴人給付系爭 頂樓平台漏水修繕費用37萬2,103 元，為有理由，應予准
許。
（三）被上訴人請求上訴人給付系爭房屋壁癌修繕費用2 萬5,00 0 元，有無理由？
1.按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由 工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠 缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生 ，已盡相當之注意者，不在此限；負損害賠償責任者，除 法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前 之原狀；第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要 之費用，以代回復原狀，民法第191 條第1 項、第213 條 第1 、3 項分別定有明文。
2.查，系爭頂樓平台漏水，導致系爭房屋出現壁癌，業經認 定如前，復觀諸被上訴人提出之估價單（見原審卷第20之 1 頁），記載施工品項包括「天花板壁癌處理塗刷」及「 防癌材料批土刷漆」，可知被上訴人請求壁癌處理之室內 空間，係最直接受系爭頂樓平台漏水而影響之室內天花板 ，應屬系爭頂樓平台漏水所生之損害無訛，又上訴人既未 盡其修繕系爭頂樓平台漏水之注意義務，致系爭房屋室內 天花板產生壁癌，對於被上訴人之財產權利造成損害，被 上訴人請求回復原狀費用2 萬5,000 元，自屬有據。又上 訴人雖抗辯系爭房屋於79年12月1 日即已完工，其縱有給 付璧癌處理費用之義務，亦應扣除折舊費用云云，然觀以 上開估價單所載壁癌修繕方式，盡係單純將壁癌部分塗刷 後批土刷漆，非屬牆壁損壞修復，應無耐用年限而應予折 舊之問題，是上訴人上開辯詞，亦屬無據。
（四）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分 別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為5 ％，亦為同法第203 條所明定 。本件被上訴人係依不當得利及侵權行為之法律關係，請 求上訴人負返還利益及賠償損害之責，自屬無確定期限之 債務，又本件民事變更訴之聲明狀繕本係於107 年5 月10 日於原審當庭交付上訴人（見原審卷第38-39 頁），是本 件被上訴人請求上訴人給付39萬7,103 元（計算式：372, 103 元＋25,000元＝397,103 元）及自107 年5 月11日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，尚屬有據，可
以准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第179 條、第191 條第1 項規定 ，請求上訴人給付39萬7,103 元及自107 年5 月11日起至清 償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許 。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提之證據 ，經本院斟酌後，認均不足以影響判決之結果，自無逐一詳 予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 魏于傑
法 官 游智棋
法 官 蕭淳尹
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 8 日
書記官 蔡佳芳