臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第601號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 周昱匡
選任辯護人 陳文正律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第28968 號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務，暨接受法治教育課程伍場次。扣案如附表一編號1 至4 所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○明知愷他命、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone） 、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl- α-ethylaminopentiopheno ne）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三 級毒品，氯二氮平（Chlordiazepoxide）、去甲西泮（Nord ia zepam）、氯二甲基卡西酮（Chlorodimethylcathinone ）則係毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款列管之第四級 毒品，依法均不得販賣，甲○○竟與真實姓名年籍不詳綽號 小Q 之人，共同基於販賣第三級、第四級毒品咖啡包牟利之 犯意聯絡，先由小Q 於民國108 年10月16日前之不詳時間， 透過行動電話發送「速網網咖24H 『活動加碼』. . . 飆網 滿3000送1000現泡飲料500 9送1 定台專線0000000000」之 隱含有販售毒品涵義之簡訊予不特定人，嗣員警因接獲民眾 舉報上開販售毒品之廣告簡訊，旋即喬裝購毒者撥打該簡訊 所留之聯絡門號與小Q 聯繫，雙方並約定於108 年10月16日 晚間7 時許，在桃園市○○區○○街00號約克汽車旅館前進 行交易。
二、迨小Q 與員警達成上開毒品交易之合意後，小Q 遂於108 年 10月16日下午4 、5 時許，在桃園市平鎮區某處，將含有愷 他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、氯二氮平、去甲 西泮、氯二甲基卡西酮成分之咖啡包交予甲○○，由甲○○ 於108 年10月16日晚間7 時許，攜帶小Q 交付之上開咖啡包 ，前往桃園市○○區○○街00號約克汽車旅館前，與員警議 妥交易10包咖啡包及新臺幣（下同）3,000 元之愷他命，共 計7,500 元之價格，待甲○○交付上開毒品予喬裝成買家之 員警時，警方旋即表明身分並當場依現行犯逮捕甲○○，並
扣得如附表一所示9 包愷他命、10包含有氯乙基卡西酮、微 量甲苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包、15包含有微量愷他命、 氯二氮平、去甲西泮、氯二甲基卡西酮成分之咖啡包及56包 含有微量愷他命、氯二氮平、去甲西泮、氯二甲基卡西酮之 黃色粉末、門號0000000000號行動電話1 支及3,000 元現金 ，而查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、供述證據
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下述所引 用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及其 辯護人於本院準備程序及審理期日，均表示同意有證據能力 （見本院109年度訴字第601號卷第45頁），本院審酌上開傳 聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵， 亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。
二、非供述證據
本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序， 檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（ 見本院109 年度訴字第601 號卷第45頁、第60頁至第63頁） ，堪認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之依據及理由
（一）前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院調查程序、 準備程序及審理期日均坦承不諱（見桃園地檢108 年度偵 字第28968 號卷第13頁至第20頁、第81頁至第85頁、第11 9 頁至第121 頁、本院108 年度聲羈字670 號卷第26頁、
109 年度訴字第601 號卷第41頁至第46頁、第64頁），並 有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、108 年10月17日桃園分局中路派出 所職務報告、譯文、扣案物照片66張、現場照片12張等在 卷可佐（見桃園地檢108 年度偵字第28968 號卷第27頁至 第37頁、第53頁至第63頁反面），復有9 包愷他命、10包 黑色天使包裝之咖啡包、15包彩色惡魔包裝黃色粉末及56 包黃色粉末扣案可資佐證。又扣案之結晶9 包（含袋合計 毛重5.96公克，鑑驗取用0.0037公克，驗餘毛重5.95 63 公克），經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀 （GC/MS ）法鑑定，檢測出含有愷他命成分；扣案之黑色 天使包裝棕色粉末10包（驗前總毛重93.07 公克，驗前總 淨重83.97 公克，取1.48公克鑑定用罄，驗餘淨重82.4 9 公克），經內政部警政署刑事警察局以氣相層析/ 質譜分 析法鑑定，檢測出含有氯乙基卡西酮、微量甲苯基乙基胺 戊酮成分；扣案之彩色惡魔包裝黃色粉末內有橘色顆粒15 包（驗前總毛重159.03公克，驗前總淨重140.88公克，取 1.74公克鑑定用罄，驗餘淨重139.14公克），經內政部警 政署刑事警察局以氣相層析/ 質譜分析法鑑定，檢測出含 有微量愷他命、微量氯二氮平、去甲西泮、氯二甲基卡西 酮成分；扣案之黃色粉末內有橘色顆粒56包（驗前總毛重 147.50公克，驗前總淨重119.54公克，取0.88公克鑑定用 罄，驗餘淨重118.66公克），經內政部警政署刑事警察局 以氣相層析/ 質譜分析法鑑定，檢測出含有微量愷他命、 微量氯二氮平、去甲西泮、氯二甲基卡西酮成分，有內政 部警政署刑事警察局109 年1 月8 日刑鑑字第108800761 6 號鑑定書1 份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢 驗報告（報告編號：UL/2019/A0000000、UL/2019/A04600 01、UL/2016/A0000000、UL/2019/A0000000、報告日期： 2019 /10/23 ）4 紙在卷可佐（見桃園地檢108 年度偵字 第28968 號卷第129 頁至第135 頁、第155 頁及反面）， 足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。（二）按愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、氯二氮平 、去甲西泮、氯二甲基卡西酮毒品，本無一定之公定價格 ，買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度， 以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者 從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦 有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。
而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰， 衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險 之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出 之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。 故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告 於本院準備程序時供稱：「當時工作不順利，找不到工作 ，身上快沒有錢，我也不知道該怎麼辦，小Q 就說幫他跑 一下，可以賺一點錢。愷他命及咖啡包每賣1 包，他給我 100 元。」（見本院109 年度訴字第601 號卷第44頁）， 而被告又為智識正常之成年人，對於愷他命、氯乙基卡西 酮、甲苯基乙基胺戊酮、氯二氮平、去甲西泮、氯二甲基 卡西酮等毒品交易為檢警機關嚴予查緝之犯罪，當知之甚 稔，卻為賺取上開報酬，而應允小Q 共同為上開販賣毒品 之犯行，被告欲從中牟利而具有營利之意圖至明。（三）又所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物 移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標 的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。 就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權 交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素， 而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚 未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認 已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情， 而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端 賴標的物之是否交付而定（最高法院101 年度台上字第58 30號判決意旨、最高法院101 年11月6 日第10次刑事庭會 議決議意旨參照）。查被告於案發時抵達交易地點，欲與 喬裝成賣家之員警進行交易，雙方並達成交易10包毒品咖 啡包、3,000 元愷他命之合意，迨被告交付上開毒品予喬 裝賣家之員警後，旋遭現場之員警查獲，並扣得如附表一 所示之物等情，業據本院認定如前，被告已著手實施販賣 第三級毒品、第四級毒品之行為，惟遭喬裝賣家之員警現 場查獲而未遂。
（四）綜上，本案事證明確，被告之犯行堪可認定，應依法論科 。
二、論罪科刑
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使
其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵 查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障， 且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販 毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著 手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品， 警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案， 以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品 之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第 4 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件桃園市政府警察 局桃園分局中路派出所員警因民眾舉報上開販毒簡訊，遂 與小Q 聯繫相約交易毒品之時間、地點，被告再依小Q 之 指示攜帶愷他命、含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮 、氯二氮平、去甲西泮、氯二甲基卡西酮成分之咖啡包前 往約定地點交貨、取款，進而由員警黃信源、吳松龍查獲 本案犯行，足認被告、小Q 本即有販賣上開毒品之故意， 且已著手實行販毒，惟因員警黃信源、吳松龍等人為辦案 所需而無販賣毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，而 屬販賣未遂。
（二）新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第 1 項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項及同條例第9 條第3 項、第17條第2 項 業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行， 經查：
1.修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第 3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年 以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金。」，修正後毒 品危害防制條例第4 條第3 項，將法定刑自「7 年以上有 期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上 有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」，經比較新、舊法 律，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並無較有利於 被告之情形。
2.修正前毒品危害防制條例第4 條第4 項規定：「製造、運 輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑， 得併科3 百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例 第4 條第4 項則規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者 ，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰
金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第4 項之罰金刑 部分提高，經比較新、舊法，修正後毒品危害防制條例第 4 條第4 項並無較有利於被告之情形。
3.又修正後毒品危害防制條例第9 條第3 項明定「犯前5 條 之罪而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之 法定刑，並加重其刑至2 分之1 。」，本條雖係被告犯本 案後修正，然參酌其修正理由「本條第3 項所稱之混合， 係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於 同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態 日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危 險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒 品之擴散，爰增訂第3 項，規定犯第4 條至第8 條之罪， 而有混合2 種以上毒品之情形者，加重其刑至2 分之1 。 另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混 合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法 定刑，並加重其刑至2 分之1 ，例如販賣混合第三級及第 四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其 刑至2 分之1 ；如屬同一級別者，因無從比較高低級別， 則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2 分之1 ， 併予敘明。」，是依新修正本條例第9 條第3 項之修正及 規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒 品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用， 更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混 合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏 止混合型新興毒品之氾濫。本案毒品分別檢出含有第三級 毒品氯乙基卡西酮、微量甲苯基乙基胺戊酮之咖啡包、含 有第三級毒品愷他命、第四級毒品氯二氮平、去甲西泮、 氯二甲基卡西酮之咖啡包，係混合二種以上，且屬不同級 別，依修法前之司法審判實務所持法律見解，係依想像競 合犯從一重處斷，同為適用最高級別毒品所定之法定刑； 而依新修正之本條例第9 條第3 項之規定，係適用其中最 高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是經比較 新舊法結果，以修法前之司法審判實務所持法律見解較有 利於被告，修正後之加重其刑規定並無較有利於被告之情 形。
4.修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 ，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第 四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑。」，而本件被告迭於警詢、偵訊及本院審理期日就販
賣第三級、第四級毒品未遂之犯行，均自白不諱，即不論 適用修正前、後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 均符合該減刑要件，新舊法處罰之輕重相同，對被告而言 即無有利或不利之情形。
5.稽此，就本件論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後 之整體比較，揆諸刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則 ，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告 上開所為整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例 之相關規定。
（三）是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第4 條第6 項、第4 項之販賣第四級毒品未遂罪。被告及小Q 就上開 販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂之犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）被告以一販賣行為而觸犯上開販賣第三級毒品未遂、販賣 第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第三 級毒品未遂罪處斷。
（五）被告已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因佯裝買家之員警 事實上並無購買毒品真意，是被告雖有販賣毒品之意，事 實上仍無由完成買賣毒品行為，是其犯罪係屬未遂，爰依 刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。（六）按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎 勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告於偵查及 本院審理時均自白本件販賣第三級毒品未遂犯行，已如前 述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項得減輕其 刑之要件，爰依上開規定減輕其刑。
（七）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定 犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自 由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時 ，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以 引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（ 最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨 在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案 具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、 合法之理想。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯
罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有 其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由 減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀 顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始 得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度 台上字第744 號判決意旨參照）。本件辯護人雖以本件交 易被告並未獲得報酬，被告所造成社會整體危害程度尚非 巨大，而審酌被告涉犯之販賣第三級毒品罪最輕法定本刑 為7 年以上有期徒刑之罪，衡酌被告涉犯之犯罪情狀相較 於法定之重刑，顯有情輕法重，爰主張依刑法第59條規定 減輕其刑云云，然本件被告涉犯毒品危害防制條例第4 條 第3 項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪，經同條例第17 條第2 項、刑法第25條規定減輕其刑後，其最輕法定刑度 已自有期徒刑7 年以上減為有期徒刑1 年9 月以上，衡之 被告正值壯年，卻不思以正當途徑賺取金錢，無視政府嚴 厲查緝毒品禁令，為賺取更多金錢，欲藉由販賣愷他命、 毒品咖啡包以獲取不法利益，助長毒品氾濫，行為實屬不 該，難認其依上開規定減輕其刑後，在客觀上尚有何足以 引起一般同情，而有情堪憫恕或情輕法重之情形，揆之前 開說明，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之適用，辯護 人上開之主張，實非可採。
（八）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品愷他命 、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及第四級毒品氯二氮 平、去甲西泮、氯二甲基卡西酮足以殘害人之身體健康， 為謀個人私利，無視政府制定毒品防制條例杜絕毒品犯罪 之禁令，仍本於營利意圖，聽從小Q 之指示販賣愷他命、 毒品咖啡包，並前往交易地點欲賣出愷他命、咖啡包以牟 利，幸因係由員警喬裝買家交易，被告販賣第三級、第四 級毒品之犯行始未得逞，被告輕忽毒品氾濫恐對社會治安 、他人身體健康之危害，所為實有不該，應予責難；惟念 及被告犯後於警詢、偵訊及本院審理期日均坦承犯行之態 度，並斟酌本案販賣愷他命、毒品咖啡包之數量，顯非集 團控制者或大盤毒梟，且愷他命及毒品咖啡包亦均尚未流 入市面；兼衡被告於警詢時自陳為高職畢業、家庭經濟狀 況勉持（見桃園地檢108 年度偵字第28968 號卷第11頁） ，暨考量犯罪之動機、手段、生活狀況、犯罪情節、毒品 交易之價格與數量、素行等一切情狀，量處如主文所示之
刑。
（九）緩刑之諭知
按刑法基於刑事政策之需求，於刑法第74條設有緩刑制度 ，不僅可避免短期自由刑之弊害，讓被告不至於在監獄內 加深犯罪之惡習，亦藉著社會內處遇讓被告復歸社會。且 因緩刑附有緩刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯 罪，執行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑，藉此督促受緩刑 宣告者自我檢視之功效。查被告於103 年間因不能安全駕 駛案件，經本院以103 年度壢交簡字第2694號判決判處有 期徒刑2 月，併科罰金1 萬元確定，於104 年3 月11日易 科罰金執行完畢，其於前案執畢5 年內，未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽（見本院109 年度訴字第601 號卷第17頁 至第19頁），其因一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟審 酌被告現正值壯年，本院認其經此偵審程序及刑之宣告， 應當知所警惕，以正當途徑賺取金錢，被告於本院審理過 程亦深表悛悔，若能將被告之生產力投入社會，甚至進而 回饋社會，當較符合刑期無刑所欲達成之目的，本院因認 對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5 年，以啟自新。另被告所為危害社會秩序，為使其等深切 記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，使其於緩刑期 內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2 項第 5 款規定，諭知被告應於緩刑期內向指定之政府機關、政 府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體提供180 小時之義務勞務，並審酌被告因欠缺正確法治 觀念始為本案犯行，認有令其接受法治教育以預防再犯之 必要，是依同條項第8 款之規定，另命被告應於緩刑期間 完成5 場次之法治教育課程，期能使被告藉此深切記取教 訓，培養正確法治觀念，預防再犯，復依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，以勵 自新。至義務勞務如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪 名，參酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、 體能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義務勞務執 行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排。 若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之 1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑宣告，期被告在此緩 刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，發展健全人格， 建構正確行為價值及法治觀念，謹言慎行，克盡家庭及社 會責任。
三、沒收
（一）按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用 或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之 規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於 第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明 定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入 銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之 毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查 獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例 相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政 程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯 罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第 12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之 物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三 、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如 其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物 ，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定 沒收之（最高法院96年度台上字第728 號及98年度台上字 第6117號判決意旨暨最高法院100 年度第3 次刑事庭會議 決議可資參照）。本件於被告身上所查獲扣案如附表一編 號1 所示之結晶9 包（含袋合計毛重5.96公克，鑑驗取用 0.0037公克，驗餘毛重5.9563公克），經鑑定檢測出含有 愷他命成分、如編號2 所示之黑色天使包裝棕色粉末10包 （驗前總毛重93.07 公克，驗前總淨重83.97 公克，取1. 48公克鑑定用罄，驗餘淨重82.49 公克），檢測出含有氯 乙基卡西酮、微量甲苯基乙基胺戊酮成分、如編號3 所示 之彩色惡魔包裝黃色粉末內有橘色顆粒15包（驗前總毛重 159.03公克，驗前總淨重140.88公克，取1.74公克鑑定用 罄，驗餘淨重139.14公克），檢測出含有微量愷他命、微 量氯二氮平、去甲西泮、氯二甲基卡西酮成分及如編號4 所示之黃色粉末內有橘色顆粒56包（驗前總毛重147.50公 克，驗前總淨重119.54公克，取0.88公克鑑定用罄，驗餘 淨重118.66公克），檢測出含有微量愷他命、微量氯二氮
平、去甲西泮、氯二甲基卡西酮成分，業如前述，且被告 於本院準備程序時亦供稱上開扣案之毒品均係小Q 事先交 付，指示其於108 年10月16日晚間7 時許，攜帶至約克汽 車旅館，賣家會告知要多少東西等語（見本院109 年度訴 字第601 號卷第43頁），顯見上開扣案物，即係被告用以 販賣之標的物，依上開判決意旨，核屬違禁物，而盛裝上 開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘 留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第三 級毒品及第四級毒品，亦屬違禁物，爰均依刑法第38條第 1 項之規定宣告沒收之；至於鑑驗中所取樣鑑驗耗用之毒 品，既已滅失，爰不再諭知沒收。
（二）扣案如附表一編號5 所示之I Phone XS行動電話1 支，雖 係被告所有，惟被告於偵訊時稱小Q 所交付之行動電話， 其業已返還小Q 等語（見桃園地檢108 年度偵字第28968 號卷第81頁反面），又查無其他證據證明上開行動電話係 供被告犯本件之罪所用，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。（三）至於本件被告販賣第三級、第四級毒品未遂，自尚無犯罪 所得之沒收、追徵問題，而扣案如附表一編號6 所示之現 金3,000 元，被告於本院審理程序時稱係其私人之金錢， 喬裝賣家之員警並未交付現金，且當時買賣交易之價金係 7,500 元等語（見本院109 年度訴字第601 號卷第65頁） ，顯然扣案之3,000 元現金與本案毒品交易無涉，亦非違 禁物，當不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項、第17條2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條第2 項、第28條、第74條第1 項第2 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，檢察官洪鈺勛到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張宏任
法 官 林姿秀
法 官 潘曉萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱淑利
中 華 民 國 109 年 9 月 18 日
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬──────┬────┬──────────┬─────────┐
│編號│名稱 │數量 │備註 │沒收數量 │
├──┼──────┼────┼──────────┼─────────┤
│ 1 │愷他命 │9包 │含袋合計毛重5.96公克│9 包暨包裝之塑膠袋│
│ │ │ │，鑑驗取用0.0037公克│與所盛裝之愷他命於│
│ │ │ │，驗餘毛重5.9563公克│物理外觀上已附合為│
│ │ │ │ │一體而難以析離；鑑│
│ │ │ │ │驗用罄部分，已不存│
│ │ │ │ │在，自不得宣告沒收│
│ │ │ │ │。 │
├──┼──────┼────┼──────────┼─────────┤
│ 2 │黑色天使包裝│10包 │驗前總毛重93.07 公克│10包暨包裝之塑膠袋│
│ │咖啡包 │ │，驗前總淨重83.97 公│與所盛裝之氯乙基卡│
│ │ │ │克，取1.48公克鑑驗用│西酮、甲苯基乙基安│
│ │ │ │罄，驗餘淨重82.49 公│戊酮於物理外觀上已│
│ │ │ │克。 │附合為一體而難以析│
│ │ │ │ │離；鑑驗用罄部分，│
│ │ │ │ │已不存在，自不得宣│
│ │ │ │ │告沒收。 │
├──┼──────┼────┼──────────┼─────────┤
│ 3 │彩色惡魔包裝│15包 │驗前總毛重159.03公克│15包暨包裝之塑膠袋│
│ │咖啡包 │ │，驗前總淨重140.88公│與所盛裝之愷他命、│
│ │ │ │克，取1.74公克鑑定用│氯二氮平、去甲西泮│
│ │ │ │罄，驗餘淨重139.14公│、氯二甲基卡西酮於│
│ │ │ │克。 │物理外觀上已附合為│
│ │ │ │ │一體而難以析離；鑑│
│ │ │ │ │驗用罄部分，已不存│
│ │ │ │ │在，自不得宣告沒收│
│ │ │ │ │。 │
├──┼──────┼────┼──────────┼─────────┤
│ 4 │黃色粉末咖啡│56包 │驗前總毛重147.50公克│56包暨包裝之塑膠袋│
│ │包 │ │，驗前總淨重119.54公│與所盛裝之愷他命、│
│ │ │ │克，取0.88公克鑑定用│氯二氮平、去甲西泮│
│ │ │ │罄，驗餘淨重118.66公│、氯二甲基卡西酮於│
│ │ │ │克。 │物理外觀上已附合為│
│ │ │ │ │一體而難以析離；鑑│
│ │ │ │ │驗用罄部分，已不存│
│ │ │ │ │在，自不得宣告沒收│
│ │ │ │ │。 │
├──┼──────┼────┼──────────┼─────────┤
│ 5 │I Phone XS手│1支 │ │不予沒收 │
│ │機 │ │ │ │
├──┼──────┼────┼──────────┼─────────┤
│ 6 │新臺幣 │3,000元 │ │不予沒收 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
└──┴──────┴────┴──────────┴─────────┘