臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第1223號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 何晉德
選任辯護人 郭釗偉律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
10 8年度偵字第22061 號、第22068 號、第25254 號），本院判
決如下：
主 文
何晉德犯如附表一「宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。得易服社會勞動之罪部分，應執行有期徒刑柒月。
扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、何晉德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列管之第二級毒品，亦屬經中央衛生主管機關公告屬 藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，不得非法轉讓、販 賣，先於不詳時間、地點，向姓名、年籍不詳綽號「小黑」 之人購買第二級毒品甲基安非他命後，分別為下列犯行：（一）基於轉讓禁藥之犯意，於如附表一編號1 、2 、3 所示之 時間、地點，持用門號0000000000號行動電話與何晉輝聯 絡，分別無償轉讓禁藥甲基安非他命0.1 公克予何晉輝； 於如附表一編號5 所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基 安非他命0.22公克予李明忠。
（二）意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108 年7 月20日晚間20時許前某時，與李明忠以不詳方式聯繫後， 再於如附表一編號4 所示之時間、地點，以新臺幣（下同 ）2,000 元之價格，販賣甲基安非他命1 公克予李明忠。二、案經新竹市警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本條乃針對「非任 意性自白」所為之規範，亦即國家以侵害被告意思決定及意
思活動自由之方式而取得被告之自白。乃因刑事訴訟之目的 ，雖在發現實體真實，使國家得以正確適用刑罰權，並藉以 維護社會秩序及安全，然其手段仍應合法、潔淨、公正，以 保障人權。於此意義之下，只要國家機關施用不正方法，致 被告身體、精神產生壓迫、恐懼狀態延伸至訊問當時，若被 告因此不能為自由陳述，已侵害被告意思決定及意思活動之 自由，其自白非出於任意，即不得採為證據。是以，所謂「 非任意性自白」，即以該自白必須是以強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所取得，且該自 白與不正方法間具有因果關係時，該自白始應加以排除。經 查，被告何晉德雖於108 年7 月25日之警詢及偵訊時坦承本 件犯行（見108 年度偵字第22061 號卷第13至21頁、第239 至240 頁，下稱偵22061 號卷），惟於本院審理時具狀辯稱 ：警詢與偵訊當時自白是因為退藥不舒服所為，並無任意性 云云（見本院卷第120 頁）。然經本院當庭勘驗偵訊錄影光 碟，可見該次錄音全程連續無中斷，被告應訊過程流暢，並 無神智不清、痛苦、恍神、精神不濟或神情異常現象，且對 話內容與偵查筆錄所載大致相符，此有勘驗筆錄在卷可稽（ 見本院卷第181 至183 頁），是被告辯稱其於警詢及偵查中 均因為退藥症狀而影響其自白之任意性，已有可疑。再者， 被告前有多次違反毒品危害防制條例之科刑紀錄，有本院被 告前案紀錄表在卷可按，而販賣第二級毒品係屬最輕本刑七 年以上之重罪，客觀上實難諉為不知自白之法律效果。況且 ，被告於準備程序時答稱：「（勘驗筆錄）文字記載沒錯誤 …；（法官問：退藥會有什麼症狀？）我會打哈欠，流鼻涕 ，有時候還會上吐下瀉，還會冒冷汗。（法官問：退藥會影 響你對問題的理解或是回答嗎？）反應會比較慢。」（見本 院卷第176 至177 頁），堪認縱使被告於警詢及偵訊時處於 退藥狀態，亦無影響其自白之任意性。從而，被告於偵訊中 之陳述係出於其自由意志，而有證據能力，堪以認定（另被 告108 年7 月25日之警詢筆錄僅有錄影之影像，而無錄音之 聲音，其證據能力詳後述）。
二、刑事訴訟法第100 條之1 第1 項固規定：訊問被告，原則上 應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2 項 亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者 ，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」 考其立法目的，在於建立訊問筆錄的之公信力，並擔保其程 序之合法正當，亦即擔保被告對於訊問之陳述，係出於自由 意思及所述與筆錄記載內容相符。如果被告之自白，能證明 係出於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事
實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲 音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能 力（最高法院107 年台上字第3645號刑事判決意旨參照）。 經查，本件被告108 年7 月25日之警詢僅有錄影之影像，而 無錄音之聲音等情，此有卷內光碟檔案可參（檔案名稱：00 000000-000000.dvf 、00000000-000000.dvf 、00000000-0 00000.dvf ）；經本院詢問承辦員警，員警答稱：已經確認 過該次原始檔案也有沒有聲音，不知道為什麼系統會出現這 樣的問題等語，此有本院電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院 卷第159 頁），然被告該次警詢筆錄並非全無錄音錄影，顯 然係因機器設備故障，才導致僅有錄影影像而無錄音聲音之 情形，並非人為故意所為，員警該次詢問被告難論已違反應 全程錄音錄影之法定程式。又參酌本件被告警詢之過程，被 告係於108 年7 月24日遭查獲本件犯行，其於108 年7 月24 日晚上8 時10分許因禁止夜間訊問，明確表示要到隔天（即 25日）再訊問；嗣於108 年7 月25日上午10時15分許始開始 製作警詢筆錄，此有上開警詢筆錄在卷可稽（見偵22061 號 卷第11、13頁），由此可知，被告係在充分休息下完成108 年7 月25日之警詢筆錄。而前開檢察官偵訊筆錄，係於同日 下午4 時18分許開始製作，此有上開偵訊筆錄附卷可考（見 偵22061 號卷第239 頁），且該次偵訊錄音錄影經本院當庭 勘驗，被告並無因退藥之情形且影響其自白之任意性，已如 前述，本院審酌該日警詢及偵訊間隔僅6 小時，被告之精神 狀態應相近，且被告於該日警詢及偵訊對於本案主要情節之 供述並無二致，被告於審理時亦未具體指出該次警詢筆錄內 容有如何不實之處。綜上各情，已堪認定被告於108 年7 月 25日警詢所為之陳述，亦係出於其自由意志而具有任意性， 依前揭說明，縱被告於該次警詢時因錄音故障而無聲音，致 訊問程序稍嫌微疵，然被告於該次警詢自白之筆錄，仍有證 據能力，而得採為本案判決之基礎。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。經查，證人李明忠於警詢所為之陳述，係屬被告以外之人 於審判外之陳述，被告及辯護人既不同意作為證據（見本院 卷第120 頁），且無同法第159 條之1 至之5 例外規定之適 用，依上開規定，對被告無證據能力。
四、證人李明忠於偵查中向檢察官所為之陳述，亦為被告以外之 人於審判外之陳述，且經被告及辯護人爭執證據能力（見本 院卷第120 頁），然本院審酌上開陳述業經具結，並無顯有 不可信之情況，且經本院以證人身份傳訊證人李明忠，並予
被告及辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，是依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項規定，對被告得採為證據。五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9 條之5 定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審 判外所為之陳述，除前揭說明外，均經本院依法踐行調查證 據程序，且被告及辯護人於本院審理中，均不爭執證據能力 ，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞及書 面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等 情，且與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當 ，依上開規定，自均具有證據能力。
六、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性， 且被告及辯護人均不爭執其證據能力，亦無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第 158 條之4 之反面解釋，當有證據能力。本院復於審理時， 將上開具有證據能力之供述證據及非供述證據提示並告以要 旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自均得為證據 使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）事實欄一、（一）部分（即附表一編號1至3、5）： 此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及 至審理時坦承不諱（見偵22061 號卷第17至21頁、第239 至 240 頁；本院卷第90、247 頁），並有證人何晉德於警詢及 偵訊時之證述、證人李明忠於偵訊時之證述在卷可稽（見偵 22061 號卷第31至34頁；108 年度他字第5440號卷第203 至 204 頁、第211 頁，下稱他5440號卷），復有遠傳電信查詢 單、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、自願受搜索同意書、 新竹市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據、扣案毒品及現場採證照片、新竹市警察局 刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告 單等件為憑（見他5440號卷第109 頁、第119 至120 頁、第 125 頁；偵22061 號卷第93至101 頁、第129 至131 頁、第 143 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信 ，此部分犯罪事實堪以認定。
（二）事實欄一、（二）部分（即附表一編號4）：
1.訊據被告固坦承有於附表一編號4 之時間、地點，將甲基安 非他命1 公克交付予李明忠，並向李明忠收取金錢等事實， 惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：這不是對價 ，這是星城遊戲的點數，我把遊戲點數賣給李明忠，時間跟 金錢我不確定云云；辯護人為被告辯護稱：李明忠向被告購 買第二級毒品並無補強證據可佐，且李明忠陳稱施用毒品之 時間點前後不一，有所矛盾；李明忠經濟能力不佳，其所施 用之毒品為被告無償轉讓，並無資力向被告購買毒品；毒品 交易應會約定在家中交付，以降低查緝風險，且被告工作後 應會返回住處休息，不會為了交易毒品前往楊梅火車站；李 明忠與被告均有玩手機遊戲之習慣，李明忠看到被告有較高 的遊戲點數才會要求被告將遊戲點數賣給他；被告偵訊時是 在退藥，只是順著檢察官的問話回答是而已，被告當時有可 能認知狀況不佳無法正確回答云云。
2.按販毒者與購毒者，係屬對向犯罪之結構，因行為者各有其 目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，雙方所為 之自白，分屬各自供述本身以外之別一證據，如相互合致犯 罪構成要件之事實而各自成立犯罪，並非不能互為補強證據 。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為 必要，倘得以佐證被告之自白或購毒者之指證非屬虛構，而 能予保障其陳述之憑信性者，即得作為判斷事實之基礎，縱 令先後供述未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所 得之心證，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，原非法 所不許（最高法院109 年度台上字第3009、3010號刑事判決 意旨參照）。經查，被告於警詢時稱：李明忠在上週六（即 108 年7 月20日）晚上8 時左右有跟我買過1 次安非他命， 他有約我到楊梅火車站前，我有給他1 小包安非他命約1 公 克，我跟李明忠收2,000 元等語；於偵訊時稱：108 年7 月 20日是李明忠約我到楊梅火車站，我就帶著安非他命過去， 我們在外面買東西（指毒品）都很貴，本錢1 克也要1 千7 、8 百元，有時李明忠沒錢我也會請他等語（見偵22061 號 卷第17、240 頁）；證人李明忠於偵查時證稱：我在108 年 7 月20日晚上8 時，在楊梅火車站向被告買過1 次安非他命 ，以2,000 元購買1 公克安非他命，我們一手交錢一手交貨 等語（見他5440號卷第212 頁）。又被告於偵訊時之供述， 經本院當庭勘驗內容略以：「（檢察官問：7 月20這天是李 明忠約你去楊梅火車站的，是不是？）對。（檢察官問：那 你就帶著安非他命過去？）是。（檢察官問：那你昨天給他 ，沒有跟他拿錢，為什麼這次跟他收2,000 ？）因為我們出 門拿，現在東西這麼貴，1 次拿要…，怎麼講，拿大概都十
幾克，要兩萬多、三萬。（檢察官問：每次都要兩萬多？） 對啊，那本錢1 克差不多也要1 千7 、8 ，這樣子。有時他 沒錢，我也給他、請他，這樣子啊。大家平平都工作人。」 （見本院卷第182 至183 頁）。從上開勘驗結果可知，檢察 官並無誘導被告自白本件販賣事實，反而是被告自承毒品成 本價格高昂，才向證人李明忠收錢，此亦足佐證被告確實有 賺取差價營利之意圖，被告自由陳述之能力亦不受毒品作用 所影響。綜上，被告於警詢及偵訊時之供述均相符合，且被 告上開供述與證人李明忠偵查中之證述，就毒品交易的時間 、地點、數量、金額、方式等均互核相符且無明顯瑕疵，證 人李明忠於偵訊中所為之證述自值採信，且得與被告上開供 述互為補強。是被告確有附表一編號4 之販賣第二級毒品犯 行，堪以認定。
3.至於證人李明忠於本院審理時改證稱：我沒有向被告買過毒 品，偵查時我在退藥，可能是把另一件事跟東西（指毒品） 的事混在一起，這2,000 元不是跟被告拿東西的錢，是我之 前跟他借遊戲幣的錢，我跟被告一起打網路遊戲「星城」； 我給被告錢的那天沒有跟被告拿東西，是過幾天才跟他拿的 ，我當時在退藥，也不知道是怎麼回答的；我在做筆錄時印 象是否深刻我也忘記了，警詢及偵訊時沒有講說是遊戲幣點 數的錢，是因為那時候我就不是很清楚；2,000 元跟東西都 是108 年7 月20日當天給的，但並非是同一時間，我先還給 被告2,000 元，過1 、2 小時後，我才問他那邊是否有東西 ，但是被告當時人在外面，我就跟他約在火車站附近等，然 後被告就到火車站拿毒品給我吃等語（見本院卷第299 至23 7 頁）。證人李明忠就交付金錢與取得毒品之時間，係於同 一期日先證述先給被告錢過幾天才跟被告拿毒品，後證述是 同一天不同時間，其證述前後矛盾，是否可採，已有所疑； 而證人李明忠復就交付金錢之原因證稱係向被告購買「星城 」遊戲幣，與被告上開於審理後改口之辯稱雖相同，但卻與 證人李明忠於偵查中之證述及被告於偵查中之供述明顯相異 ，被告與證人李明忠於偵查時就此部分所為同時為買賣毒品 之供述及證述，於審理時卻又同時改口為買賣「星城」遊戲 幣，顯見被告與證人李明忠有勾串說詞之情形，證人李明忠 此部分於審理時之證述為迴護被告之虛詞，無從為被告有利 之認定，益證被告上開所辯，亦不足採。另辯護人辯稱證人 李明忠證稱施用毒品時間點前後不一，縱認屬實，亦與本件 販毒犯行無關；辯稱證人李明忠經濟狀況不佳無資力購毒， 與毒品成癮者常捨棄日常生活所需也要購毒之常情亦屬有違 ；辯稱在車站交易毒品風險較高，在住家交易可以降低查緝
風險，並無實證可循，從而，辯護人前揭所辯，亦均無從為 被告有利之認定。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應 依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。被告本件行為後，毒品危害防制 條例第4 條第2 項之規定，業於109 年1 月15日修正公布 ，並於同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下 罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項則規定： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以 上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經 新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告。是依 刑法第2 條第1 項前段規定，本件自應適用被告行為時即 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定論處。（二）次按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所定之第二級毒品外，且屬安非他命類之藥品，前經 行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）先後於69年 12月8 日、75年7 月11日公告列入藥物藥商管理法第16條 第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）禁藥管理， 嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，而列 入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例，下同） 第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明 定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事 法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄 今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台 上字第2259號判決意旨參照）。是明知為甲基安非他命而 轉讓者，同時構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及毒 品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。又藥 事法所規定之禁藥未必即為毒品，故毒品危害防制條例與 藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係。而藥事法第 83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑， 得併科5,000 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條 第2 項轉讓第2 級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下 有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，除轉讓毒品之 數量達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂 之標準，或有同條例第9 條所定成年人對未成人犯之、明
知為懷胎婦女而犯之等情形，經依法加重同條例第8 條第 2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之 情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，依法規競合「重 法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之 規定處斷。
（三）核被告就事實欄一、（一）所為，均係犯藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪；就事實欄一、（二）所為，係犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 被告就持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。至被告上開轉讓甲基安非他命之高度 行為既已適用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之 低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定 而認定為轉讓毒品行為所吸收。復因藥事法對於持有禁藥 之行為未設有處罰規定，被告持有上開禁藥甲基安非他命 之行為亦無從論罪，附此敘明。
（四）又被告上開轉讓禁藥（4 次）及販賣第二級毒品（1 次） 之犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。（五）被告前因①施用第二級毒品案件，經本院以95年度壢簡字 第1894號判決判處有期徒刑4 月確定。另因②施用第一級 毒品案件，經本院以95年度易字第1622號判決判處有期徒 刑7 月確定；③施用第二級毒品案件，經本院以95年度訴 字第2695號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確 定；④施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第 34號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、8 月，減為有期徒 刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；⑤施用第一、 二級毒品案件，經本院以96年度訴字第818 號判決分別判 處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月，復經本院 以96年度聲減字第8446號裁定分別減為有期徒刑3 月又15 日、2 月又15日，應執行有期徒刑5 月確定。上開①、② 之罪刑，嗣經本院以97年度聲減字第726 號裁定分別減為 有期徒刑2 月及3 月又15日確定，並與③至⑤之罪刑經本 院以98年度聲字第1300號裁定應執行有期徒刑1 年11月確 定。再因⑥施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審 訴字第1128號判決分別判處有期徒刑8 月（共2 罪）、6 月（共2 罪），應執行有期徒刑2 年確定；⑦施用第一、 二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第1334號判決分別 判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑧ 施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第3303 號判決分別判處有期徒刑8 月（共2 罪）、6 月（共3 罪 ），應執行有期徒刑2 年4 月確定；⑨加重竊盜案件，經
本院以97年度審易字第1524號判決判處有期徒刑8 月確定 ；⑩持有第一級毒品案件，經本院以98年度壢簡字第358 號判決判處有期徒刑3 月確定。上開⑥至⑩之罪刑又經本 院以98年度聲字第1299號裁定應執行有期徒刑5 年10月確 定。前揭各應執行刑接續執行，於103 年6 月17日縮刑假 釋出監，嗣假釋復遭撤銷，所餘殘刑1 年6 月又28日。另 因⑪施用第二級毒品案件，經本院以104 年度壢簡字第64 0 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑫混合施用第一、二級 毒品案件，經本院以104 年度審訴字第1569號判決判處有 期徒刑10月確定，復與上開⑪之罪刑，經本院以105 年度 聲字第1869號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定，並與殘 刑1 年6 月又28日接續執行，於107 年7 月20日縮刑期滿 執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參， 被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，均為累犯，復參酌司法院大法官第775 號解 釋所示，被告前曾因毒品案件經法院論罪科刑，未能知所 警惕，反而於本案再犯轉讓禁藥及販賣第二級毒品罪，顯 見被告對於刑罰之反應力薄弱，有加重本刑規定適用之必 要，且不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰 依刑法第47條第1 項規定均加重其刑。
（六）按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科 刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 ，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第 57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕， 始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可 資參照）。經查，被告如事實欄一、（二）所載販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人 健康，而應非難，然其販賣甲基安非他命之次數僅有1 次 ，數量僅有1 公克，且對價金額亦僅2,000 元，對社會之 整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論，堪認其客觀犯 行及主觀惡性仍有可憫恕之處，再衡酌其本案犯罪情節， 若仍處以依修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定之 法定最輕本刑有期徒刑7 年以上（本件被告因累犯加重最 輕為7 年1 月），頗有法重情輕之感，在客觀上顯然足以 引起一般人之同情，衡情尚有可予憫恕之處，故本院認為 應依刑法第59條規定，就被告本件販賣第二級毒品罪，予 以減輕其刑。
（七）又被告固於偵審中就轉讓禁藥甲基安非他命犯行亦自白在 卷，惟按，對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經 擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原 則，不得任意割裂（最高法院104 年度第11次刑事庭會議 決議參照）。本件被告明知甲基安非他命為禁藥而轉讓， 同時構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法規競合關係 ，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告 縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原 則，此部分尚無另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑之餘地，辯護人主張被告轉讓禁藥可適用（或類 推適用）毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，難認 有據，附此敘明。
（八）爰審酌被告明知甲基安非他命為禁藥及第二級毒品，具有 成癮性、濫用性及對社會危害性，竟無償轉讓予他人施用 ，另為圖一己私利，販賣甲基安非他命以牟利，除助長毒 品氾濫，戕害吸毒者之身心健康外，尚對社會風氣、治安 衍生潛在危害，然其轉讓及販賣之數量及次數均不多，對 象僅2 人，情節與大盤、中盤相比，尚非嚴重，且被告犯 後雖就轉讓禁藥部分坦認犯行，惟就販賣第二級毒品仍否 認犯行，犯後態度難論良好，兼衡其犯罪之動機、目的、 手段、轉讓及販賣甲基安非他命毒品數量，復衡酌被告於 警詢時自陳其國中畢業、從事保全業、家庭經濟狀況小康 （見偵22061 號卷第13頁）等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，及就得易服社會勞動之罪定應執行之刑，以示 懲儆。
三、沒收部分
（一）按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法 第38條第2 項前段定有明文。經查，扣案如附表二所示之 物為被告所有，為被告於審理中供述明確（見本院卷第24 6 頁），且供被告轉讓禁藥所用之物，此有監聽譯文在卷 可稽（見偵22061 號卷第119 、121 頁），爰依前揭規定 宣告沒收之。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查，被告本件販賣毒 品所得為2,000 元，已如前述，且並未扣案，應依前揭規 定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
（三）至於扣案如附表三所示之第一、二級毒品，被告供承係其
自己要施用的等語（見本院卷第246 頁），且查無與本案 轉讓禁藥或販賣第二級毒品具有關聯性之證據，爰均不於 本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理；又扣案如附 表四所示之物，均已於本院109 年度審訴字第442 號被告 施用第一、二級毒品案件宣告沒收，無從於本案宣告沒收 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官洪榮甫提起公訴，經檢察官洪鈺勛到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
刑事第十八庭 審判長法 官 葉韋廷
法 官 顏嘉漢
法 官 陳宏璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳芳蘭
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科
新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│時間 │地點 │毒品種類與數量│有償或無償│受讓人│宣告刑 │
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│ 1 │108年5月23│桃園市楊梅區楊湖路│甲基安非他命 │無償 │何晉輝│何晉德犯藥事法第八│
│ │日上午11時│1 段676 巷10弄95號│0.1 公克 │ │ │十三條第一項之轉讓│
│ │38分許 │即何晉德之住處（置│ │ │ │禁藥罪，累犯，處有│
│ │ │於門口之鞋子內） │ │ │ │期徒刑參月。 │
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│ 2 │108年5月31│桃園市楊梅區楊梅里│甲基安非他命 │無償 │何晉輝│何晉德犯藥事法第八│
│ │日下午17時│大成市場21、22號（│0.1 公克 │ │ │十三條第一項之轉讓│
│ │28分許 │屋內樓梯旁之電燈開│ │ │ │禁藥罪，累犯，處有│
│ │ │關內） │ │ │ │期徒刑參月。 │
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│ 3 │108年6月14│桃園市平鎮區南勢里│甲基安非他命 │無償 │何晉輝│何晉德犯藥事法第八│
│ │日中午12時│南東路8 號（仁寶電│0.1 公克 │ │ │十三條第一項之轉讓│
│ │15分許 │腦公司門口） │ │ │ │禁藥罪，累犯，處有│
│ │ │ │ │ │ │期徒刑參月。 │
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│ 4 │108年7月20│桃園市楊梅區楊梅里│甲基安非他命 │2,000元 │李明忠│何晉德販賣第二級毒│
│ │日晚間20時│大成路256 號（楊梅│1公克 │ │ │品，累犯，處有期徒│
│ │許 │火車站） │ │ │ │刑參年捌月。 │
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│ 5 │108年7月24│桃園市楊梅區楊梅里│甲基安非他命 │無償 │李明忠│何晉德犯藥事法第八│
│ │日下午17時│大成市場21、22號內│0.22公克 │ │ │十三條第一項之轉讓│
│ │許 │ │ │ │ │禁藥罪，累犯，處有│
│ │ │ │ │ │ │期徒刑肆月。 │
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附表二
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│編號│名稱 │數量│
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│ １ │三星（SAMSUNG）手機（IMEI：355│1 支│
│ │000000000000、000000000000000 │ │
│ │號，含門號0000000000號SIM 卡1 │ │
│ │張） │ │
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附表三
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│編號│名稱及數量│鑑定結果 │備註 │
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│ １ │海洛因13包│米白色粉末11包（編號1 至11），均檢出│法務部調查局濫用藥物實驗室│
│ │（含包裝袋│第一級毒品海洛因成分，驗前總淨重3.17│，108年10月1日，編號：調科│
│ │） │公克，驗餘總淨重3.08公克，純度21.10 │壹字第10823021360 號鑑定書│
│ │ │％，純質總淨重0.67公克。 │（編號1 至11、編號31、編號│
│ │ ├──────────────────┤12，見108年度偵字第22068號│
│ │ │白色粉末1 包（編號31），檢出第一級毒│卷第79頁） │
│ │ │品海洛因成分，驗前淨重2.69公克，驗餘│ │
│ │ │淨重2.37公克，純度1.21％，純質淨重0.│ │
│ │ │03公克。 │ │
│ │ ├──────────────────┤ │
│ │ │殘渣袋1 只（編號12），檢出有第一級毒│ │
│ │ │品海洛因成分殘留。 │ │
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