臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第1103號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 葉日華
選任辯護人 唐永洪律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年
度偵字第10765 號），本院判決如下：
主 文
葉日華販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示物品均沒收。
事 實
一、葉日華知悉含有如附表編號二所示第三級、第四級毒品成分 之毒品咖啡包，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三 、四級毒品之犯意，於民國108 年4 月4 日上午7 時14分許 ，以附表編號一所示手機連結網路，使用微信通訊軟體，在 某公開群組以「小曜」之暱稱發送內容為：「全新奶茶口味 潮牌、桃園中壢楊梅、歡迎詢問」隱含兜售毒品意涵之廣告 訊息予不特定人觀覽。適有新北市政府警察局新莊分局光華 派出所偵查佐簡盧村於108 年4 月4 日晚間6 時6 分許，執 行網路巡邏勤務發現上開訊息，遂喬裝成購毒者與葉日華聯 繫，葉日華於微信對話中表示毒品咖啡包10包要價總計新臺 幣（下同）3,500 元，簡盧村佯為應允而約定交易時間、地 點。待葉日華於同日晚間9 時24分許，搭乘不知情之陳智傑 （業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108 年偵字10765 為不 起訴處分）駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，依約抵 達桃園市○○區○○路000 號「永平工商高級中學」前，簡 盧村上前確認身分並交付現金3,500 元（已歸還警方）後， 葉日華即出示如附表編號二所示毒品咖啡包，埋伏員警見時 機成熟，於同日9 時40分許逮捕葉日華而販賣未遂，當場扣 得如附表所示物品，查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決援引之供述及非供述證據，均依法定方式取得，並經 本院於審理期日踐行合法之調查，其中屬被告以外之人於審 判外所為陳述者，檢察官、被告葉日華及其辯護人均不爭執 證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌 各該陳述作成時之情況，認為適當，均得採為判決之基礎。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承 不諱（見桃檢108 年度偵字第10765 號卷【下稱偵字卷】第 21至28、117 至119 、143 至144 頁；本院108 年度訴字第 1103號卷【下稱訴字卷】第56、90、132 頁），核與證人即 偵查佐簡盧村於偵訊時所述相符（見偵字卷第142 頁），並 有警員簡盧村之職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、新莊分局偵查隊（網路巡查） 通話譯文、販毒廣告簡訊照片、現場蒐證及手機翻拍照片等 件為憑（見偵字卷第29至30、39至41、45、55至75頁），復 有如附表所示扣案物品可佐。而附表編號二所示咖啡包經送 驗後，確實檢出含第三、四級毒品成分（詳見附表編號二） ，亦有臺北榮民總醫院108 年7 月23日北榮毒鑑字第C00000 00號鑑定書附卷供參（見偵字卷第171 頁）。復觀被告於偵 訊時供承：伊與朋友合資購買15包毒品咖啡包，共4,500 元 ，因為當時身上沒有錢，想換點現金等語（見偵字卷第144 頁），可知被告係以每包300 元購得本案毒品咖啡包，參以 被告曾向簡盧村提及：「你來拿我就一個賺你50塊而已啊」 （見偵字卷第70頁），且被告與員警約定之賣價為每包350 元（3,500 元÷10包），二者差額適與被告於對話中所稱利 潤相符，則被告具販賣第三、四級毒品之主觀犯意及營利意 圖而販賣毒品甚明，足認被告之任意性自白與事實相符，可 予憑採。
㈡綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠毒品危害防制條例業於109 年1 月15日修正公布，並於同年 7 月15日施行。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本案應就罪刑暨與法 定加減原因等一切情形，綜合而為新舊法之比較。經查： ⒈修正前同條例第4 條第3 項、第4 項分別規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣700 萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品 者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元 以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣『1,000 』萬 元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣『500 』萬元以下 罰金。」，修正後之法定刑提高，顯未較有利於被告。
⒉又本案毒品咖啡包係混合如附表編號二所示2 種以上毒品， 依同條例新法增訂第9 條第3 項：「犯前5 條之罪而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重 其刑至2 分之1 」，顯然重於修正前所應適用之罪刑，可見 修正後之規定對被告並非有利。
⒊同條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯 第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減 輕其刑。」，依修正理由乃指歷次事實審審級（包括更審、 再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於 法官宣示最後言詞辯論終結時，被告均自白陳述始有減輕其 刑規定之適用，顯然修正後之規定並未較有利於被告。 ⒋經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告， 揆諸首揭說明，應依刑法第2 條第1 項前段，一體適用修正 前之規定予以論罪科刑。
⒌是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第3 項、第4 項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪。 ㈡被告販賣之咖啡包同時含有不同種類之第三、四級毒品，乃 一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前 段規定，從一重論以販賣第三級毒品罪處斷。
㈢刑之減輕事由：
⒈被告客觀上已著手於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒之員警 自始不具購買真意，就本案毒品之交易無達成真實合意，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。 ⒉犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於 警詢、偵訊及審判中就本案犯行均自白不諱，詳如前述，應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依刑法 第70條規定，就上述減輕事由遞減輕之。
⒊犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1 項亦有明定。查，被告固提供其毒品來源 之電話，然經警調閱該門號申登人，被告指認並非其上游， 有新北市政府警察局新莊分局109 年3 月30日新北警莊刑字 第1094004854號函可據（見訴字卷第93至95頁），本案未因 被告供述而查獲其他正犯或共犯，是無從依此規定為被告減 刑，併此說明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家法律禁制，不 思從事正當工作，竟為貪圖小利而販賣第三、四級毒品，除 戕害他人身心健康外，亦助長毒品擴散，所生危害難謂輕微
，本應嚴懲。惟念被告年輕識淺、思慮不週，犯後始終坦承 犯行，實具悔意，態度良好；本案查獲被告販賣第三、四級 毒品未遂之次數僅有1 次，毒品數量不多等犯罪情節，難認 被告屬販賣毒品之大、中盤商。兼衡其前科素行、現有正當 職業，暨其自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量 處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤辯護人雖請求諭知緩刑宣告，然被告前因詐欺案件，業經本 院以108 年度金訴字第3 號判決判處有期徒刑5 月，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可據，被告之前科已不符合宣告緩 刑之要件，自不得宣告緩刑。
㈥沒收：
⒈如附表編號一所示扣案手機1 支，業據被告供承為其所有， 供販賣本案毒品聯絡之用（見偵字卷第24至25、143 頁）， 且有通訊內容翻拍照片可佐（見偵字卷第69至75頁），應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。 ⒉如附表編號二所示摻有第三、四級毒品之咖啡包10包，係被 告犯販賣第三、四級毒品未遂罪而查扣之違禁物，與用以包 裝而難與上開毒品完全析離之包裝袋，均應依刑法第38條第 1 項規定宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品已滅失不復存在，不 另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第6 項、第17條第2 項，現行毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條第2 項、第55條前段、第38條第1 項、第40條之2第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官楊朝森到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 25 日
刑事第十二庭 審判長 法 官 張宏任
法 官 張瑾雯
法 官 林姿秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 白孟倫
中 華 民 國 109 年 9 月 28 日
附表：應沒收之扣案物
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│編號│ 品項及數量 │
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│ 一 │門號0000000000號、Panasonic 之手機1 支（含SIM 卡1 張，│
│ │IMEI序號：000000000000000 、000000000000000 號。 │
│ │（見偵字卷第45、69至75頁） │
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│ 二 │外觀為Supreme ×LV聯名品牌標誌、紅色包裝袋咖啡包共10包│
│ │，檢出摻有第三級毒品1-氯苯基-2- （1-吡咯烷基）-1- 戊酮│
│ │、甲苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯│
│ │基乙基胺戊酮，以及第四級毒品氯二甲基卡西酮等成分，含10│
│ │個包裝袋及10張標籤之總毛重為58.3662 公克，淨重45.3513 │
│ │公克，取樣量0.2910公克，驗餘量45.0603 公克。 │
│ │（見偵字卷第45、64至68、171 頁） │
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附錄論罪科刑之法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。