臺灣新竹地方法院民事裁定 109年度聲字第80號
聲 請 人 李南生
訴訟代理人 李能越
相 對 人 陳建州
陳建屹
陳品榛（原名陳建君）
陳美蘭
洪文陽即中麟土木包工業
共 同
訴訟代理人 陳尚敏律師
上列聲請人因與相對人間請求損害賠償事件（本院106年度訴字
第665號），聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、按民事事件，當事人得聲請法官迴避者，係以：（一）法官 有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或（二）法 官有該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者為 要件，民事訴訟法第33條第1 項定有明文。又民事訴訟法第 33條第1 項第2 款所謂足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲 請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或 與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客 觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事 人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲 明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏 頗之虞（最高法院69年臺抗字第457號判例、90年度臺抗字 第39號裁定意旨參照）。又指揮訴訟乃審判長或受命法官之 職權，不能僅憑審判長或受命法官未依當事人意願進行訴訟 之單純事實，即認其執行職務有偏頗之虞（最高法院84年度 台抗字第116號裁定意旨參照）。再承審法官依自由心證與 論理法則，本於法律之確信所為之事實認定，縱所持法律上 見解、有關調查證據之訴訟指揮，與當事人之主張迥然有別 ，亦難遽認承審法官執行職務因此有偏頗之虞（最高法院10
1年度台抗字第69號裁定意旨參照）。
二、本件聲請意旨略以：
（一）聲請人對相對人等提起損害賠償之訴，業經本院106 年度 訴字第665 號事件（下稱系爭本案）繫屬，而聲請人於系 爭本案聲請本院將其於民國109年6月22日提出之民事聲請 狀（駁回新北市土木技師矛盾之訴）轉送新北市土木技師 公會（下稱土木技師公會），惟事後經聲請人詢問土木技 師公會，該公會承辦人員回覆並未收受上開書狀，聲請人 為此僅能自費以存證信函將上開文書寄送土木技師公會。（二）又依技師法第14條第1 項規定，非有正當理由，技師不得 拒絕法院送請鑑定之項目，惟聲請人於系爭本案中聲請鑑 定之部分項目，經土木技師公會之技師余烈表示因原告聲 請鑑定部分之地表並無損害，故未予測量為由，拒絕鑑定 。實則因為地表受損之情形早於鑑定前即已修復，為此聲 請人向承審法官彭淑苑聲請傳喚余烈到庭說明，惟遭彭淑 苑法官以余烈已到庭說明過為由拒絕傳喚，並向聲請人表 示該項目之鑑定，鑑定單位無法操作，不得強迫其操作等 語。然上開不鑑定之原因屬土木技師公會內部之問題，承 審法官應以公權力要求土木技師公會予以鑑定，而非由聲 請人自認倒楣而不予鑑定。
（三）再者，承審法官曾向聲請人表示系爭本案訴訟拖延過久， 惟系爭本案拖延並非聲請人之問題，而係相對人處處阻擾 鑑定單位進行鑑定，此為承審法官未盡職責放任相對人所 致。且聲請人曾提出之民事聲請狀（調查技師陳海島出具 不實鑑定報告三），請承審法官調查技師陳海島之鑑定報 告內容不實部分，及提出民事聲請狀（新竹市政府三）， 請承審法官調查周邊鄰房之鑑定費，承審法官均不予處理 ，致系爭本案進度裹足不前，最終承審法官僅以系爭本案 拖延過久為由，明知尚有多項鑑定項目未鑑定，卻於109 年8月31日言詞辯論終結，並定109年10月15日宣判。（四）況系爭本案中土木技師公會曾於109 年6 月3 日發函聲稱 就補充鑑定費用退還聲請人。承審法官於開庭審理期間亦 告知上開費用會退還聲請人，惟嗣後經聲請人詢問土木技 師公會，該公會表示若無法院之公文將不予退款，迄今聲 請人遲未收受上開退款。
（五）綜上，系爭本案之承審法官因上開客觀事實，明知系爭本 案尚有未為鑑定之項目即逕行結案，圖利相對人少賠很多 賠償金，足認其不能為本案之公平審理，爰依民事訴訟法 第33條第1項第2款之規定，聲請該案承審法官迴避。三、經查：
（一）聲請人指摘承審法官未將其提出之書狀轉送土木技師公會 、未再傳喚技師余烈到庭、告知聲請人聲請鑑定之項目因 無法操作而不予鑑定、不予調查聲請人聲請調查之項目等 情，無論是否屬實，均屬承審法官訴訟指揮權之行使或證 據調查准駁之範疇，揆之首開說明，尚不得僅憑聲請人主 觀之臆測，遽認承審法官執行職務有偏頗之虞。（二）況承審法官於系爭本案審理時，即向聲請人表示：「提示 新北市土木技師公會函，有何意見？」、「諭知鑑定資料 回函已經充分，本件尚無傳喚技師之必要。」、「諭知原 告（即聲請人）請求傳喚余烈（即土木技師公會技師）的 目的與本件爭點無涉，予以駁回。」等語，有系爭本案10 9年8月31日言詞辯論筆錄在卷足憑（見本院106年度訴字 第665號卷四第169至171頁），足見承審法官已將鑑定之 結果提示予系爭本案之當事人表示意見，並就聲請人聲請 調查之證據不為調查之理由當庭向聲請人告以要旨，此均 屬承審法官之訴訟指揮職權行使之範圍，核與執行職務之 偏頗與否無涉，是聲請人以前開事由指摘承審法官執行職 務有偏頗之虞，並非可採。
（三）另就聲請人主張土木技師公會表示若無法院之公文將不予 退款等情，揆之首開說明，此屬與承審法官行使審判職務 無關之事項，亦與為求審判公平之結果無涉。況聲請人向 鑑定機關辦理退還鑑定費用如需本院核發之公文始得辦理 ，本得以書狀或當庭向本院聲請核發該等公文，俾利於其 辦理退還鑑定費用，聲請人以此聲請承審法官迴避，亦於 法不合。
（四）此外，聲請人復未能具體敘明其他客觀上足以疑慮有不公 平審判之原因事實，並提出能即時調查之證據，以釋明承 審法官對於系爭本案訴訟之訴訟標的有何特別利害關係， 或與當事人之一造有何密切之交誼或嫌怨，或有何在客觀 上足疑其為不公平審判之情事發生，揆諸首開規定及說明 ，聲請人之聲請與聲請迴避之要件不合，故聲請人以前開 事由聲請該法官迴避，洵屬無據，應予駁回。
四、據上論結，本件聲請人聲請法官迴避，尚屬無據，不應准許 ，依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 25 日
民事第一庭審判長 法 官 楊明箴
法 官 王碧瑩
法 官 蔡欣怡
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 109 年 9 月 25 日
書記官 謝國聖