臺灣新竹地方法院民事判決 107年度重訴字第104號
原 告 新竹縣政府
法定代理人 楊文科
訴訟代理人 楊隆源律師
複 代 理人 楊勝鈞
被 告 裴智強
訴訟代理人 陳由銓律師
被 告 劉建宏
朱錦堂
朱之賢
上二人共同
訴訟代理人 李宣毅律師
莊家亨律師
被 告 丁健銓
訴訟代理人 丁富村
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國109 年8月4日辯論終
結，判決如下：
主 文
一、被告劉建宏應將坐落新竹市○○段○○段○○○○○地號土 地上如鑑定圖二所示編號丙1 部分（面積三○點三七平方公 尺）、同段一二之五地號土地上如鑑定圖二所示編號丙2 部 分（面積○點四二平方公尺）之建物拆除，並將上開土地返 還原告。
二、被告朱之賢應將坐落新竹市○○段○○段○○○○○地號土 地上如鑑定圖二所示編號戊部分（面積一八點二三平方公尺 ）之建物拆除，並將上開土地返還原告。
三、被告劉建宏應給付原告新臺幣壹萬肆仟零玖拾叁元，及自民 國一○九年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息；暨自民國一○九年四月一日起至返還第一項土地之 日止，按月給付原告新臺幣叁仟陸佰柒拾玖元。四、被告朱之賢應給付原告新臺幣壹萬玖仟陸佰捌拾玖元，及自
民國一○九年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息；暨自民國一○九年四月一日起至返還第二項土地 之日止，按月給付原告新臺幣貳仟壹佰捌拾捌元。五、被告斐智強應給付原告新臺幣叁萬玖仟壹佰玖拾捌元，及自 民國一○九年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息；暨自民國一○九年四月一日起至返還新竹市○○ 段○○段○○○○○地號土地如鑑定圖一所示編號乙1 部分 （面積○點二○平方公尺）、乙2 部分（面積四點四六平方 公尺）、及同段一○之七四地號如鑑定圖一所示編號乙3部 分（面積一點四六平方公尺）之土地之日止，按月給付原告 新臺幣伍佰壹拾元。
六、被告朱錦堂應給付原告新臺幣叁仟陸佰玖拾元，及自民國一 ○九年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息；暨自民國一○九年四月一日起至返還新竹市○○段○○ 段○○○○地號土地如鑑定圖二所示編號丁1 部分（面積○ 點○三平方公尺）、丁2 部分（面積○點○三平方公尺）、 丁3 部分（面積○點五三平方公尺）之土地之日止，按月給 付原告新臺幣肆拾捌元。
七、被告丁健銓應給付原告新臺幣壹佰萬零壹仟貳佰叁拾壹元， 及自民國一○九年四月十四日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。
八、原告其餘之訴駁回。
九、訴訟費用由被告劉建宏負擔百分之十四、被告朱之賢負擔百 分之八、被告裴智強負擔百分之一點五、被告朱錦堂負擔百 分之零點五、被告丁健銓負擔百分之七十四，餘由原告負擔 。
十、本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾叁萬柒仟元為被告劉 建宏供擔保後，得假執行。但被告劉建宏如以新臺幣叁佰柒 拾壹萬零伍佰陸拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。十一、本判決第二項於原告以新臺幣柒拾叁萬伍仟元為被告朱之 賢供擔保後，得假執行。但被告朱之賢如以新臺幣貳佰貳 拾萬伍仟捌佰叁拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。十二、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有， 實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財 產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最 高法院51年度台上字第2680號判例意旨參照）。經查，坐落 新竹市親仁段二小段10-21 、10-74 、12-5、12-13 、12-1
5 及12-26 地號等6 筆土地之所有權人均為新竹縣，由原告 擔任其管理人，有上開土地之土地登記謄本（見卷一第18 -25 頁）在卷可稽，是原告基於系爭土地管理機關之地位， 代土地所有人即新竹縣行使民法第767 條所有人之權利，提 起本件訴訟，自屬於法有據。
貳、次按，當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消 滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受 其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即 為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由 法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、 第176 條分別定有明文。經查，本件原告之法定代理人原為 邱鏡淳，嗣於訴訟進行中變更為楊文科，惟因原告於訴訟中 有委任訴訟代理人，是其訴訟程序不當然停止，且原告亦提 出書狀聲明承受訴訟（見卷一第239-241 頁），揆諸前開規 定，核無不合，應予准許。
叁、第按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標 的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更 或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款及第256 條分別 定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。 但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；以書狀撤回者 ，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者 ，視為同意撤回，同法第262 條第1 項及第4 項後段規定甚 明。查原告起訴時，原係以陳秉成、裴智強、賈順弟、劉建 宏、朱錦堂、朱之賢、丁健銓為被告，請求其等拆屋還地並 給付相當於租金之不當得利；嗣於訴訟進行中，因查知賈順 弟非房屋之事實處分權人、與陳秉成達成訴訟上和解、丁健 銓自行拆屋還地、實施土地測量等原因，迭經被告之追加及 撤回，最後確認以裴智強、劉建宏、朱錦堂、朱之賢、丁健 銓為被告，並將訴之聲明變更為如民事綜合辯論意旨狀訴之 聲明所示。依上揭規定，於法未有不合，亦應准許。乙、實體方面
壹、原告主張：
一、坐落新竹市親仁段二小段10-21 、10-74 、12-5、12-13 、 12-15 及12-26 地號等6 筆土地（下稱系爭土地）為新竹縣 所有，原告為管理人。被告等未經原告之同意，而為下列之 占用：
（一）被告裴智強所有門牌號碼新竹市○○街00號未辦保存登記 房屋（下稱56號房屋），無權占有系爭10-21 地號土地內 如附件由內政部國土測繪中心繪製之鑑定圖一（下稱鑑定
圖一）所示編號乙1 部分（面積0.20平方公尺）、乙2 部 分（面積4.46平方公尺）及系爭10-74 地號土地如鑑定圖 一所示編號乙3 部分（面積1.46平方公尺）。（二）被告劉建宏所有門牌號碼新竹市○○路○段000 號未辦保 存登記房屋（下稱177 號房屋），無權占有系爭12-26 地 號土地內如附件由內政部國土測繪中心繪製之鑑定圖二（ 下稱鑑定圖二）所示編號丙1 部分（面積30.37 平方公尺 ）及系爭12-5地號土地內如鑑定圖二所示編號丙2 部分（ 面積0.42平方公尺）。
（三）被告朱錦堂所有門牌號碼新竹市○○路○段000 號未辦保 存登記房屋（下稱179 號房屋），無權占有系爭12-5地號 土地內如鑑定圖二所示編號丁1 部分（面積0.03平方公尺 ）、丁2 部分（面積0.03平方公尺）、丁3 部分（面積0. 53平方公尺）。
（四）被告朱之賢所有門牌號碼新竹市○○路○段000 號未辦保 存登記房屋（下稱185 號房屋），無權占有系爭12-15 地 號土地內如鑑定圖二所示編號戊部分（面積18.23 平方公 尺）。
（五）被告丁健銓所有門牌號碼新竹市○○路○段000 巷0 弄0 號未辦保存登記房屋（下稱5 弄9 號房屋），無權占有系 爭12-5地號土地內如鑑定圖二所示編號己1 部分（面積88 .57 平方公尺）、系爭12-13 地號土地內如鑑定圖二編號 己2 部分（面積71.64 平方公尺）。然被告丁健銓已於訴 訟中將該屋拆除。
二、原告既為系爭土地之管理使用機關，自得本於所有權之行使 ，對無權占用土地之被告裴智強、劉建宏、朱錦堂、朱之賢 ，請求排除侵害。又被告等長期無權占用系爭土地，致原告 受有無法使用收益之損害，伊亦得按不當得利之法律關係， 請求被告返還相當於租金之利益。考量系爭土地為「建」地 ，面臨新竹市東大路，位處新竹市鬧區、交通便利，商家、 住家林立，商業機能繁茂等情，應依「新竹縣縣有基地及房 屋租金率計收基準」第1 點規定，按系爭土地申報地價年息 5%計算之。準此，被告裴智強、劉建宏、朱錦堂、朱之賢、 丁健銓至民國109 年3 月31日止，已分別受有相當於租金之 利益各為新臺幣（下同）39,198元、14,093元、3,690 元、 19,689元及1,001,231 元（詳如附表一）。另因被告裴智強 、劉建宏、朱錦堂、朱之賢迄未拆除房屋並返還土地，應自 109 年4 月1 日起至返還土地之日止，按月各給付510 元、 3,679 元、48元、2,188 元予原告。三、原告當初出售予被告裴智強之前手即訴外人陳茂昌、以及出
售予被告朱錦堂之土地面積，係原測量之特定面積，亦即雙 方係以此特定面積作為買賣契約計價基礎，原告事後已分別 辦理土地分割，並交付與所有權狀記載相符之土地面積而履 約完畢。訴外人陳茂昌就56號房屋所占用之系爭10-21 、10 -74 地號土地內如鑑定圖一所示編號乙1 、乙2 、乙3 部分 ，以及被告朱錦堂就179 號房屋所占用之系爭12-5地號土地 內如鑑定圖二所示編號丁1 、丁2 、丁3 部分，並未給付任 何價金，伊等間就該部分土地不存在買賣關係，故被告裴智 強辯稱其係因承受前開買賣關係、被告朱錦堂辯稱其係基於 與原告間之買賣關係，而有權占有該等土地，容無理由。四、土地使用補償金僅係依法計算相當於租金之不當得利性質而 已，並非等同與原告間存有租賃或使用借貸法律關係，是被 告劉建宏、朱之賢占有使用原告所管理之土地，自屬無權占 有。且伊係基於土地管理人身分行使權利，並無權利濫用情 形。
五、被告丁健銓受軍方安置係其與軍方之關係，與原告無涉，不 得以此作為有權占用系爭土地之理由。
六、綜上，爰依民法第767 、179 條之規定，提起本件訴訟。並 聲明：（一）被告裴智強應將系爭10-21 地號土地內如鑑定 圖一所示編號乙1 部分面積0.20平方公尺、編號乙2 部分面 積4.46平方公尺及系爭10-74 地號土地內如鑑定圖一所示編 號乙3 部分面積1.46平方公尺之地上建物全部拆除，並將土 地返還予原告。（二）被告劉建宏應將系爭12-26 地號土地 內如鑑定圖二所示編號丙1 部分面積30.37 平方公尺及系爭 12-5地號土地內如鑑定圖二所示編號丙2 部分面積0.42平方 公尺之地上建物全部拆除，並將土地返還予原告。（三）被 告朱錦堂應將系爭12-5地號土地內如鑑定圖二所示編號丁1 部分面積0.03平方公尺、編號丁2 部分面積0.03平方公尺、 編號丁3 部分面積0.53平方公尺之地上建物全部拆除，並將 土地返還予原告。（四）被告朱之賢應將系爭12-15 地號土 地內如鑑定圖二所示編號戊部分面積18.23 平方公尺之地上 建物全部拆除，並將土地返還予原告。（五）被告裴智強應 給付原告39,198元、被告劉建宏應給付原告14,093元、被告 朱錦堂應給付原告3,690 元、被告朱之賢應給付原告19,689 元、被告丁健銓應給付原告1,001,231 元，及均自109 年4 月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（六） 被告裴智強、劉建宏、朱錦堂、朱之賢應各自109 年4 月1 日起至返還土地之日止，按月給付原告510 元、3,679 元、 48元及2,188 元。（七）訴訟費用由被告負擔。（八）第1 至4 項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告裴智強部分：
（一）56號房屋原為訴外人陳茂昌所有，雖曾占用原告管理之土 地，惟原告同意出售房屋坐落之基地，並於委請新竹地政 事務所測量占用位置及面積後，由被告裴智強出資、以陳 茂昌名義購買之，爾後陳茂昌再將房地過戶予被告裴智強 ，此後即未再增建或擴建，是該屋本不應存有越界占用情 形，且被告裴智強使用向原告購買之土地，並非無權占有 。詎原告於出售房屋基地後，竟因所屬機關測量失準結果 ，要求拆除坐落系爭10-21 、10-74 地號土地上如鑑定圖 一所示編號乙1 、乙2 、乙3 部分之房屋，實有違民法第 148條誠信原則、民法第373條規定，並屬權利濫用。（二）再者，56號房屋占用系爭10-21 、10-74 地號土地之面積 不多，且為房屋樑柱所在位置，如予拆除，整棟房屋勢將 傾塌，伊將受重大損失，為此爰依民法第796 條之1 規定 ，請求不拆除房屋，伊願向原告購買占用之土地。（三）56號房屋越界占用系爭10-21 、10-74 地號土地，乃因原 告所屬機關測量失準所致，原告對此與有過失，並致伊所 購買之部分基地遭鄰屋占有使用而受有損失，原告對此應 負賠償責任，是依民法過失相抵、相互抵銷等規定，原告 已不得向被告裴智強請求相當於租金之不當得利。況且， 系爭土地因都更之故，附近房屋大部分均已遭拆除，呈荒 涼景象，是原告以申報地價年息5%計算費用，亦屬過高。（四）綜上，原告提起本訴為無理由，應予駁回。並聲明：1.原 告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.訴訟費用由原告負擔 。3.如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行 。
二、被告劉建宏部分：
（一）兩造就177 號房屋坐落土地間存有租賃關係，伊多年來均 持續繳交租金，惟原告自100 年起片面改為土地使用補償 金，伊亦未中斷繳納，故非無權占有及未不當得利。（二）請審酌確認地上權存在、原告「適足居住權」之公法義務 、公共利益及當事人利益，且被告劉建宏亦非故意逾越地 界，另房屋占用系爭12-26 、12-5地號土地面積狹小，拆 除勢將嚴重損害房屋等情，請求免除移去建物，伊願續租 或向原告購買土地。
（三）綜上，原告訴請拆屋還地及給付不當得利為無理由，應予 駁回。並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔 。3.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、被告朱錦堂部分：
（一）伊係於54年間購買179 號房屋，嗣於72、74年間向原告購 買該屋坐落之基地，於經原告勘查、審查、估價、測量、 土地分割後，兩造於85年間完成同段12-25 地號土地之買 賣程序，此後即未再增建或擴建。是以，被告朱錦堂為合 法取得上開建物之占有權源，既與原告簽訂買賣契約，則 兩造間就179號房屋占用土地之合法權利，自應予保障， 當無以事後重新測量或當時測量技術不足等理由，認定上 開建物有無權占有情事之理，否則即悖於誠信原則。更何 況，伊所占用之房屋基地係原告本於買賣關係所交付，買 賣契約即為被告朱錦堂合法占有系爭土地之正當權源。（二）又179 號房屋占用系爭土地之面積極小，尚不足1 平方公 尺，且占用非基於不法目的，實係原告測量、分割行為所 致，是原告主張被告朱錦堂應予拆屋還地，顯然違背兩造 當初成立買賣契約之精神，並嚴重影響伊之權益，原告有 權利濫用之虞。
（三）再者，伊占用系爭土地所獲得之利益，乃源自於買賣契約 所致，此與原告所失利益間本無因果關係，尚與不當得利 之要件不符。此外，原告以當初測量、分割違誤之情，請 求被告朱錦堂返還不當得利，亦屬權利濫用。
（四）綜上聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.訴訟 費用由原告負擔。3.如受不利之判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
四、被告朱之賢部分：
就伊無權占用系爭12-15 地號土地內如鑑定圖二所示編號戊 部分，同意返還予原告。惟就原告主張相當於租金之不當得 利，因伊前已按時繳納土地使用補償金，可視為相當於占用 土地之租金，故原告對伊繳納土地使用補償金期間即迄至10 7 年6 月30日止，不得再行請求支付不當得利。為此聲明： 1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.訴訟費用由原告負 擔。3.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、被告丁健銓部分：
（一）依據釋字第525 號、臺四十九人字第6719號令、臺五十六 人字第805 號令、臺七十四人政肆字1492號函，可知政府 撥交公地作為眷村用地，以供給國軍有眷人員及依法令規 定退休人員無償使用。而被告丁健銓既係退伍軍人，依法 即應受保障。
（二）被告丁健銓係受軍方安置而占有使用系爭土地，國家提供 軍人及其眷屬居住眷舍無償使用，等同於軍人與國家間係 成立使用借貸關係，非無權占有及未不當得利。（三）伊已於訴訟中配合拆除房屋，原告不應向伊請求相當於租
金之不當得利。況且，原告以公法進入私法手段提起本件 訴訟，違反「適足居住權」之公法義務，業經監察院委員 會提出調查報告提案糾正。
（四）綜上，伊已依法辦理各項手續，並無違法之處，故請求駁 回原告之訴。
參、得心證之理由：
一、查原告主張其所管理之系爭土地，經被告等分別占用如鑑定 圖一、二所示範圍，以建置房屋使用等情，業據其提出土地 登記謄本、現況照片、房屋稅籍證明書等件為證，且經本院 會同兩造至現場履勘並囑請內政部國土測繪中心派員測量屬 實，有勘驗筆錄及鑑定書在卷可稽，並為被告等所不爭執， 自堪信原告此部分主張為真實。惟原告另主張被告等欠缺占 用系爭土地之合法權源，構成無權占有等語，則為被告斐智 強、劉建宏、朱錦堂、丁健銓所否認，並以前揭情詞置辯， 是本件所應審究者為：（一）被告等分別占用系爭土地如鑑 定圖一、二所示之部分，是否具正當法律權源？原告訴請其 等拆除地上物，並返還所占用之土地，有無理由？（二）原 告請求被告等給付相當於租金之不當得利，是否有理？二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項規定甚明。次按， 以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其 物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者 ，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取 得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上 字第1552號判決意旨可資參照）。準此，被告等既不否認有 分別於原告所管理之系爭土地上建屋使用之事實，被告斐智 強、劉建宏、朱錦堂、丁健銓僅辯稱具有占用土地之合法權 源，揆諸前揭法條及判決意旨，自應由被告斐智強、劉建宏 、朱錦堂、丁健銓就其等上開非無權占有土地之利己事實， 負舉證說明之責。
三、關於原告訴請被告劉建宏、朱之賢拆屋還地部分：（一）經查，被告劉建宏抗辯其就177 號房屋坐落土地非無權占 有之原因，其所持理由無非係以兩造先前有成立租賃關係 ，原告事後雖片面改為土地使用補償金，惟其仍持續繳納 云云為據，並提出新竹縣政府函文及基地租賃契約等件為 證（見卷一第221-224 頁、227-228 頁）。而查： 1.觀之被告劉建宏所提之上開文件，固可證明兩造就系爭12 -26 地號土地，有於88年1 月1 日起至90年12月31日止、 94年1 月1 日起至98年12月31日止成立租賃契約之事實，
惟由契約第2條約定：「…租期屆滿時，租賃關係即行消 滅，乙方（即原告）不另通知。甲方（即承租人一方）如 有意續租，應於租期屆滿前一個月，向乙方申請換約續租 ，逾期未換約，視為無意續租。甲方未辦理續約仍為使用 ，即為無權占用，應繳納使用補償金，並不得主張民法第 45 1條之適用及其他異議。」（見卷一第227頁），已載 明租期屆滿租賃關係即消滅，除經換約續租外，如仍繼續 使用，即屬無權占用，應繳納使用補償金，並不得主張租 賃契約之默示更新規定等意旨。而被告劉建宏於上開租賃 契約屆滿後，雖曾向原告申請換約續租，惟未獲直接同意 ，此觀新竹縣政府99年3月26日府財產字第0990045461A號 函內容即明（見卷一第229頁），且被告劉建宏亦不否認 兩造之後即未再續約，僅抗辯原告自100年起片面改為土 地使用補償金云云。故而，被告劉建宏於租期屆滿後，在 未與原告達成續租合意之情形下，仍繼續占用系爭12-26 地號土地內如鑑定圖二所示編號丙1部分，即屬無權占用 ，不因其有持續繳納使用補償金而變異為有權使用甚明。 又被告劉建宏就177號房屋占用系爭12-5地號土地內如鑑 定圖二所示編號丙2部分，並未提出其有合法使用權限之 證明，自亦屬無權占用，其理至明。
2.被告劉建宏雖抗辯原告提起本訴，違反「適足居住權」之 公法義務云云。然按「適足居住權」相關內涵主要見於社 會與文化權利公約第11條第1 項前段：「本公約締約國確 認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括 適當之衣食住及不斷改善之生活環境。」等語，上開公約 並經總統公布，而具有國內法之地位。惟上開公約僅揭示 原則，就該公約關於「適足居住權」之範圍或適用要件等 並未明確規定，且由條文內容觀之，其規範目的，應重在 保障人之居住權，更佐以我國憲法第15條規定人民財產權 應予保障，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使 用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵 害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴（司法院釋 字第400 號解釋參照），及憲法第10條規定人民有居住之 自由，旨在保障人民有選擇其居住處所，私人生活不受干 預之自由（司法院釋字第443號解釋參照），均已明示有 關於人民財產權與居住自由之保障，然同時國家為增進公 共利益之必要，於不違反憲法第23條比例原則之範圍內， 亦非不得以法律對於人民之財產權或居住自由予以限制（ 本院釋字第596號、第454號解釋參照），足見「適足居住 權」並非當然凌駕於所有權之上，更非在於使無權利人、
占用人取得對抗所有權人之權利。是被告劉建宏此部分抗 辯，洵屬無據。
3.被告劉建宏雖再辯稱177 號房屋已建造逾60年，應審酌是 否有地上權存在云云，似是主張時效取得地上權。惟按因 時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在 未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人 ，而謂其係有權占有（最高法院89年度台上字第1370號、 88年度台上字第1729號判決意旨參照）。占有人於土地所 有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並 未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機 關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人 起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院無須就占有人是 否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。是以，被 告劉建宏於本件訴訟中，既未提出其已因時效而取得地上 權登記請求權，而向地政機關聲請為地上權之登記，並經 地政機關受理之證據，揆諸前揭說明，本院自無須就被告 劉建宏是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。 此外，被告劉建宏對其究有何基於法律行為或基於法律行 為以外之原因而取得地上權乙節，未提出任何說明及舉證 ，徒空言請求確認是否有地上權存在，委無可採。 4.被告劉建宏雖另辯稱本件應審酌公共利益及當事人利益， 以及被告劉建宏非故意逾越地界、177 號房屋占用系爭12 -26、12-5地號土地面積狹小，拆除勢將嚴重損害房屋等 情，而應免除移去建物云云，似是主張本件有民法第796 條之1規定之適用。然按，土地所有人建築房屋逾越地界 ，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及 當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，但土地所有 人故意逾越地界者，不適用之，民法第796 條之1 第1 項 固定有明文；惟觀其立法理由係謂：對於不符合民法第79 6 條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房 屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害 ，為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台 上字第800 號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益 ，例如參酌都市計畫法第69條規定，考慮逾越地界與鄰地 法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去 或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之 權益。查177 號房屋係坐落於系爭12-26 、12-5地號土地 及同段12-63 地號土地上，分別占用系爭12-26 、12-5地 號土地各30.37 平方公尺及0.42平方公尺；而該屋一樓為 水泥磚造，二樓則搭建鐵皮，目前供被告劉建宏母親居住
使用，有勘驗筆錄、鑑定圖二附卷可佐（見卷一第162 、 180 頁），是被告劉建宏占用原告管理之系爭土地，並非 與公共利益有關，則有關本件土地之占用，僅牽涉被告劉 建宏對於上開地上物之使用利益及原告就系爭土地之使用 管理權，何者應受較高之保障。本院審酌原告請求拆除系 爭12-26 、12-5地號土地內如鑑定圖二所示編號丙1 、丙 2 之地上物，雖將影響被告劉建宏使用177 號房屋，暨支 出拆除之費用，然此尚與公共利益無涉；而原告收回該部 分土地之目的，則係為推行都市更新事業計劃案，待收回 土地後，可與其所管理之其他相鄰土地加以完整利用，有 助提升社會整體經濟利益，並可使縣有土地所有權不受侵 害，兩相比較，尚難認原告所有物返還請求權行使結果所 得利益極少而被告劉建宏損失甚大，是被告劉建宏此部份 主張，亦非可採。
（二）次查，被告朱之賢就其所有185 號房屋占用系爭12-15 地 號土地內如鑑定圖二所示編號戊部分，係不具任何可合法 使用之法律關係乙節，並不為爭執，復同意將占用之土地 返還予原告（見卷二第328 頁），是原告訴請被告朱之賢 拆屋還地，即屬有據，應予准許。
（三）綜上，被告劉建宏、朱之賢既無占用系爭土地之正當權源 ，則原告本於民法第767 條所有物返還請求權之法律關係 ，訴請被告劉建宏應將坐落系爭12-26 、12-5地號土地內 如鑑定圖二所示編號丙1 、丙2 部分，面積各為30.37 平 方公尺、0.42平方公尺之地上建物全部拆除；被告朱之賢 應將坐落系爭12-15 地號土地內如鑑定圖二所示編號戊部 分，面積18.23 平方公尺之地上建物全部拆除，並均將土 地返還予原告，自屬有理，應予准許。
四、關於原告訴請被告斐智強、朱錦堂拆屋還地部分：（一）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的，民法第148 條第1 項定有明文。又權利之行使，是 否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之 利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較 衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家 社會所受之損失甚大者，或其取得權利之初，即明顯知悉 其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會重大損害者， 非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基 本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737 號判 例、83年度台上字第2348號判決意旨參照）。而誠信原則 為一般行使權利、履行債務之共通原則，依據誠信原則之 法理，雙方當事人彼此之利益應予衡量，務使其於法律關
係上獲得公平妥當之結果。
（二）經查，被告斐智強抗辯其基於買賣契約有權占用系爭土地 ，蓋其先前已出資、以其前手即訴外人陳茂昌之名義，向 原告購買56號房屋坐落之基地，並於87年間辦畢土地分割 及移轉登記，之後陳茂昌再於98年間將房地過戶予被告裴 智強，而建物從未經增建或擴建，故其非無權占有等情， 業據其提出新竹縣政府98年1 月22日府財產字第0980002 172 號函、房屋照片等件為憑（見卷一第113 頁、卷二第 299-307 頁）。而查：
1.被告斐智強上開關於購買房屋坐落基地之內容，與本院向 新竹縣政府函調之分割、測量資料相符，且該等資料顯示 10-73、10-75地號土地係分別自同段10-1、10-21地號土 地分割，且當時之測量員並於複丈申請書處理意見欄位載 有「一、下雨改期。二、舊有房屋。擬依地籍調查結果分 割。文存查」等語（見卷二第241-273頁）；且原告對本 件係先有56號房屋，嗣再出售該屋坐落基地，於測量後分 割移轉10-73、10-75地號土地所有權，以及56號房屋從未 改建或擴建等節，亦均表示無意見（見卷二第289頁）； 加以56號房屋之房屋稅折舊年數為46年（見卷一第27頁） ，且房屋兩側原有其他建物，應無增建致占用原告系爭土 地之可能，此觀被告裴智強提出之現場照片，該屋左側係 緊臨他屋、右側尚有其他房屋拆除後之遺跡（見卷二第 299-301、307頁）可得為證，應堪信被告斐智強此部分所 述為真實。
2.而細觀內政部國土測繪中心所為之測量鑑定，其中鑑定圖 一藍色連接虛線為56號房屋位置，A--B--C--D為建物牆壁 中心位置，D--E為2 樓鐵皮牆壁外緣位置，E--F為1 樓牆 壁外緣位置，經鑑測結果，編號乙1 、乙2 部分係坐落在 系爭10-21 地號土地上，編號乙3 部分係坐落在系爭10-7 4 地號土地上，亦即56號房屋實際位置係整體向地籍圖經 界線之東南方向平行偏移，而發生建物坐落位置與所購買 之同段10-73 、10-75 地號土地經界線不吻合情形。然原 告出售予被告斐智強之土地，於辦理移轉登記時即已特定 為如黑色實線之經界線範圍，而不及於其他，姑不論本次 內政部國土測繪中心所為測量鑑定結果與87年間土地分割 移轉當時之測量結果存有落差之原因為何，依據目前測量 鑑定結果，56號房屋確有部分占用原告管理之系爭10 -21 、10-74地號土地，而該占用部分仍難認被告裴智強有合 法使用權源。
3.惟斟酌本件既係56號房屋建造在先，被告裴智強再出資向
原告購買該屋坐落之基地，則原告基於買賣契約關係，本 有交付房屋實際坐落基地之義務；再衡以本件土地分割移 轉案，係由原告負責委託測量、分割及辦理讓售事宜，被 告裴智強係信賴測量結果而買受取得分割後之土地，則上 開建物實際坐落位置與購買土地經界線發生不吻合之結果 ，實非可歸責於被告裴智強所致，如令其拆除經界線以外 占用系爭土地之部分建物，顯非公允，且原告因土地測量 差異因素，請求被告斐智強拆屋還地，亦悖於誠信原則。 4.再者，56號房屋係坐落於系爭10-21 、10-74 地號土地及 同段10-73 、10-75 地號土地上，分別占用系爭10-21 、 10-74 地號土地各0.20平方公尺、4.46平方公尺、1.46平 方公尺；而該屋一樓為磚造建物，二樓則有一小閣樓，目 前供被告裴智強及其家人居住使用，有勘驗筆錄、鑑定圖 一附卷存查（見卷一第163 、179 頁）。本院審酌56號房 屋占用系爭10-21 、10-74 地號土地之面積非廣，且占用 之土地形狀平整，對原告就鄰地使用及推行都市更新計畫 之影響不大；再參酌56號房屋占用系爭10-21 、10-74 地 號土地之部分為建物之牆壁、樑柱（見卷二第301-307 頁 ），倘予拆除，勢將影響該屋之整體結構安全，甚至將使 房屋傾倒，對被告斐智強而言，其損失不可謂不大，兩相