臺灣新竹地方法院刑事判決 108年度訴字第285號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 余峻寬
選任辯護人 鄭凱鴻律師
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（107 年度
偵字第1082號），本院判決如下：
主 文
余峻寬犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法墾殖開發致生水土流失未遂罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、余峻寬明知如附表編號1 至4 號所示新竹縣五峰鄉石鹿段（ 以下簡稱石鹿段）579-5 、580-6 、580-7 、567-29地號等 土地均經行政院農業委員會公告為山坡地保育區，非經同意 不得擅自墾殖或從事開挖整地、修建道路，且明知如附表編 號1 至4 號所示地號土地所有人等均未同意其修建道路、開 挖平台，因其與如附表編號1 至4 號所示地號土地所有人等 簽訂杉木買賣合約，為便利採伐杉木並運出，竟未經主管機 關核可，亦未經如附表編號1 至4 號所示地號土地所有人等 同意，即基於在他人私有山坡地擅自墾殖、開發之單一犯意 ，自民國105 年9 月間起至106 年9 月間止，僱請不知情之 工人，在如附表編號1 至4 號所示地號土地上分別為如附表 編號1 至4 號所示修建道路及開挖平台，因而剷除原有地形 地貌，導致坡面呈裸露狀態，幸未致生水土流失之結果。嗣 經新竹縣五峰鄉公所發現派員前往如附表編號1 至4 號所示 地號土地會勘，再經新竹縣政府派員至如附表編號1 至4 號 所示地號土地會勘，因而為警循線查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分
別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能 力，被告余峻寬及辯護人於準備程序及審理程序均未予爭執 （見訴字第285 號卷一第115 、116 頁、卷二第94、95、18 3 至207 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其 餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序 所取得，且並無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況 ，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供 述證據又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程 序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權已 受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適 當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，應認均有 證據能力。至辯護人於109 年7 月21日所提出照片22幀部分 （見訴字第258 號卷二第251 至257 、267 至301 頁），雖 辯護人陳稱係如附表編號1 至4 號所示地號土地之現狀照片 等語，惟檢察官已以不知拍攝日期及未經合法調查而爭執其 證據能力（見訴字第258 號卷二第215 頁），觀諸該照片並 非主管機關公務員基於職務上所製作而成，且未有拍攝日期 ，復未顯示該處位置之座標、地號及界址等，難認具有可信 之特別情況，應不具證據能力。
二、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：（一）訊據被告余峻寬對其與如附表編號1 至4 號所示地號土地 所有人等簽署杉木買賣合約書，有為採伐杉木及運出，嗣 未經主管機關核可，亦未經如附表編號2 至4 號所示地號 土地所有人等同意，有於如事實欄所述時間，為如附表編 號2 至4 號所示擅自開挖平台及修建道路等違反水土保持 法犯行坦承不諱，惟矢口否認有在如附表編號1 號所示石 鹿段579-5 地號土地擅自修建117 平方公尺道路之違反水 土保持法犯行，辯稱：那裡原本就有道路，我沒有拓寬或 修建。那條道路是嘉義的李建宏所建的，因為後面有10、 20公頃是李建宏買的，他們為了要經過去採那10、20公頃 的杉木，所以他們才會去開那條路。我當時是用索道集材 砍伐杉木，索道就是像纜車一樣，在集材處做個息柱，利 用這樣的原理將木頭運送下山，我並未開發修建任何道路 云云。
（二）經查被告明知如附表編號2 至4 號所示石鹿段580-6 、58 0-7 、567-29地號等土地均為山坡地保育區，其有與如附 表編號2 至4 號所示地號土地所有人等簽訂杉木買賣合約 ，為便利採伐杉木並運出，未經主管機關核可及未經土地 所有人等同意，即自105 年9 月間起至106 年9 月間止，
有在如附表編號2 至4 號所示地號土地上分別為如附表編 號2 至4 號所示修建道路及開挖平台，因而剷除原有地形 地貌，導致坡面呈裸露狀態，惟未致生水土流失之結果之 事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見訴字第285 號 卷二第208 、209 、215 頁），並經證人即新竹縣政府原 住民族行政處技士李鎮宏、臨時技術員高家彥及新竹縣政 府五峰鄉公所農經課雇員蘇玲媛等人於偵訊時、暨證人即 新竹縣政府原住民族行政處助理戴子芳於本院審理時分別 證述綦詳（見偵字第1082號卷第135 、136 、174 、175 、232 、233 頁、訴字第285 號卷一第266 至296 、301 至320 頁），且為證人即如附表編號2 、4 號所示地號土 地所有人陳從武及王碧珠等人於警詢及偵訊時分別證述在 卷（見偵字第1082號卷第第9 至12、21至24、111 、112 頁），復有新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄5 份 、會勘現場照片33幀、、土地建物查詢資料2 份、新竹縣 五峰鄉地籍圖查詢資料2 份、新竹縣五峰鄉公所違規會勘 紀錄2 份、杉木買賣合約書3 份、如附表編號2 至4 號所 示地號土地登記謄本3 份、地籍圖謄本1 份、新竹縣政府 107 年6 月12日府原經字第1070072603號函1 份及所附現 場照片20幀、107 年8 月3 日府原經字第1070152244號函 1 份及所附現場會勘紀錄1 份、致生水土流失勘查紀錄1 份、照片15幀、107 年9 月14日府原經字第1070173362號 函1 份及所附現場會勘紀錄1 份、照片17幀、土地建物查 詢資料1 份、地籍圖查詢資料1 份、108 年6 月11日府原 經字第1085411133號函1 份及所附致生水土流失勘查紀錄 2 份、現場照片8 幀、行政院農業委員會林務局農林航空 測量所109 年1 月31日農測供字第1099100064號函1 份及 所附位置圖資料1 份、航照圖5 張、新竹縣政府109 年3 月18日府原經字第1095410530號函1 份及所函覆資料1 份 等附卷足稽（見偵字第1082號卷第25至30、35至38、43至 47、52至54、63至65、67、142 至153 、156 至162 、17 1 、181 至189 、192 至197 、209 至212 頁、訴字第28 5 號卷一第49至67、69至72、149 至153 、185 至203 、 211 至220 頁、外放牛皮紙袋內），足認被告此部分自白 核與事實相符而堪以採信。
（三）就如附表編號1 號所示石鹿段579-5 地號土地部分： １、被告確有於105 年9 月1 日與如附表編號1 號所示石鹿段 579-5 地號土地所有人何雪華簽署杉木買賣合約書，為採 伐杉木及運出方便，於105 年9 月中起僱請不知情工人在 該處修建117 平方公尺道路，而剷除原有地形地貌，幸未
致生水土流失之結果等情，業據證人即石鹿段579-5 地號 土地所有人何雪華於警詢及本院審理時證述確有與被告簽 署出賣座落於如附表編號1 號所示石鹿段579-5 地號土地 上杉木等地上物之買賣合約等情明確（見偵字第1082號卷 第17至20頁、訴字第285 號卷一第297 至301 頁），並經 證人李鎮宏於偵訊時證稱：依照現場的照片，確認道路旁 的山壁確實有新開鑿的痕跡，且余峻寬並沒有提出簡易的 水保申請，所以我們才會認定他有違法違規等語、證人蘇 玲媛於偵訊時證述：會勘當天我有到場，我們上去後，發 現有拓寬道路之情形，是用開鑿山壁拓寬，我們有問現場 的林務局人員，他們也表示本來的道路沒有這麼寬等語（ 見偵字第1082號卷第135 頁）、及證人高家彥於本院審理 時證述至現場會勘之情形等情甚詳（見偵字第1082號卷第 135 頁、訴字第285 號卷一第301 至311 、316 至319 頁 ），暨經證人戴子芳於本院審理時具結後證稱：（【提示 偵字第1082號卷第192 頁106 年9 月15日11時40分會勘紀 錄】該份會勘記載「未經申請開挖道路」，怎麼看出有開 挖道路？）因為如果沒有用機具的話，邊坡是不會被破壞 掉的，除非是災害造成邊坡崩落，但也不可能一整條這麼 長的路都是災害所造成。而現場的邊坡確實從前面到後面 都幾乎有挖，一整條路下來。（依妳當天所見情形，道路 並非災害造成的，而是人為挖掘造成的？）對。之後我們 有請水保技師到現場去認定，有2 位水保技師去了大約3 次，也認定是人為以挖邊坡的方式開挖的。（你們認定有 改變地形地貌的情況，是跟什麼東西做比對才知道地形地 貌有改變？）第一個是依據航照圖，第二我們會依據邊坡 開挖的痕跡，第三我們會請專業水保技師到現場認定等語 綦詳（見訴字第285 號卷第266 至294 頁），此外，復有 土地建物查詢資料1 份、新竹縣五峰鄉地籍圖查詢資料1 份、新竹縣○○鄉○○○○○○○○0 ○○○○○○○○ ○0 ○○○○段00000 地號土地登記謄本1 份、地籍圖騰 本1 份、106 年2 月17日之航照圖1 張、新竹縣政府107 年6 月12日府原經字第1070072603號函1 份及所附現場照 片2 幀、107 年8 月3 日府原經字第1070152244號函1 份 及所附照片5 幀、108 年6 月11日府原經字第1085411133 號函1 份及所附致生水土流失勘查紀錄1 份、現場照片2 幀等在卷足憑（見偵字第1082號卷第33、34、41、42、51 、62、66、130 、142 、145 、156 至159 、165 、166 、197 頁、訴字第285 號卷一第49、61至67）。 ２、被告雖以上揭情詞置辯，惟查證人戴子芳於本院審理時具
結後證述：（石鹿段579-5 地號土地上原本有道路嗎？） 根據余峻寬提供的航照圖，確實有1 條路，但已經很久沒 有使用了，如果跟現在的土地是一樣的話，那一定都照得 出來，就是常使用的土地跟不常使用的土地其實都看得出 來。（妳當天所見情形，與原本的道路一樣嗎？）不一樣 。這張航照圖攝影日期是103 年3 月23日，的確明顯看得 出當初有1 條路，但當時的路跟現在的路對比，當時的路 比較不明顯，而我們履勘時，該條路是比較寬，已經變得 非常明顯。這張是69年10月4 日拍攝的航照圖，當初也是 一樣有路，但是沒有像現在這麼寬。（【提示偵字第1082 號卷第165 、166 頁】）這是579-5 地號土地之照片，第 165 頁照片中的該條道路是什麼道路？）這不是清石道路 ，而是579-5 地號土地被挖進去的道路，而第166 頁照片 就是從579-5 地號土地被砍下來的樹。（【（提示偵字第 1082號卷第197 頁照片】這6 張照片中，左側上方這張照 片是579-5 地號土地，妳能辨識嗎？）對，我確定，照片 中道路不是清石道路，而是在579-5 地號土地中被挖出來 的道路。（【提示偵字第1082號第130 頁106 年2 月17日 航照圖】從這張航照圖中，妳可以看出579-5 地號土地在 哪裡嗎？）【證人戴子芳指出該航照圖三塊被墾殖過土地 的最右側那一塊，並稱】大概在這個位置。（【提示偵字 第1085號卷145 、165 、166 、197 頁照片】當時看出在 579-5 地號土地上被開墾出117 平方公尺道路，該條117 平方公尺道路是在偵卷第130 頁的106 年2 月17日航照圖 中何處？）該條117 平方公尺道路大約在這個位置【證人 戴子芳當庭以紅筆在106 年2 月17日航照圖上圈出位置】 等語明確（見訴字第285 號卷二第68至70頁），並有現場 照片8 幀、證人戴子芳註明位置之106 年2 月17日航照圖 1 張、行政院農業委員會林務局農林航空測量所109 年1 月31日農測供字第1099100064號函1 份及所附航照圖5 張 附卷可佐（見訴字第285 號卷一第150 、151 頁、偵字第 1082號卷第130 、145 、165 、166 、197 頁）。觀諸該 103 年3 月23日航照圖及106 年2 月17日航照圖對比之下 ，明顯發現石鹿段580-6 地號、580-7 地號及579-5 地號 等土地均已呈光禿無綠色植被覆蓋之情形，且原有道路更 已拓寬且明顯清晰可見，益徵證人戴子芳所證述前開內容 確屬實情至明。被告辯稱該道路早已存在，並非拓寬及修 建云云，難以採信。
３、被告又辯稱：石鹿段579-5 地號土地上之道路係嘉義的李 建宏為了要砍伐該579-5 地號土地右側更進去的土地上之
杉木，因此才修建，以便將杉木運出去云云。然查證人戴 子芳於本院審理時具結後證稱：（我在106 年10月20日那 次複勘時，李建宏有到場，我有依據李建宏所講的哪些土 地是他買的、哪些地是他開挖的來對照。當時李建宏表示 579-5 地號土地的行為人是余峻寬等語甚詳（見訴字第28 5 號卷一第274 頁），而證人戴子芳與蘇玲媛及高家彥有 於106 年10月20日11時30分至現場會勘，斯時案外人李建 宏有到場，現場勘查結果為未經申請開挖道路，當事人即 李建宏現場所陳述起點至終點所涉及地號土地其中之一即 為石鹿段579-5 地號土地，並陳稱行為人即為被告等情， 有前揭新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄（會勘時 間106 年10月20日11時30分）1 份、照片12幀、土地登記 謄本及地籍圖騰本各4 份等在卷足佐（見偵字第1082號卷 第209 至221 頁），顯見案外人李建宏於案發當時已否認 座落在石鹿段579-5 地號土地上之117 平方公尺道路係其 所修建；又參諸證人戴子芳於本院審理時當庭在106 年2 月17日航照圖中所標示石鹿段579-5 地號土地上117 平方 公尺道路所在處已光禿，並無綠色植被覆蓋，顯見該處業 經墾殖開發而剷除原有地形地貌，然其右側土地上仍係綠 色植披茂密，並無明顯遭墾殖開發之痕跡，苟被告所辯案 外人李建宏因要在如附表編號1 號所示石鹿段579-5 地號 土地右側這些土地上砍伐及運出杉木，是以才在非屬其有 購買杉木之石鹿段579-5 地號土地上修建117 平方公尺道 路等情為真，則案外人李建宏如此大費周章修建道路，且 係甘冒遭石鹿段579-5 地號所有人求償或訴訟之風險，衡 情案外人李建宏在石鹿段579-5 地號土地右側處所從事砍 伐杉木之數量非少，面積範圍亦屬不小，如此為何前開航 照圖中石鹿段579-5 地號土地右側區域並未顯現有經大量 墾殖開發之情形？被告此部分所辯已屬無稽。再者，座落 在如附表編號1 號所示石鹿段579-5 地號土地右側者即係 證人邱太郎所有之石鹿段579-6 地號土地，而證人邱太郎 於105 年9 月22日係將座落在該筆石鹿段地號579-6 號土 地上連同座落在如附表編號3 號所示580-7 地號土地上含 杉木在內之地上物等全部出售予被告，被告因此筆買賣之 成立，同時取得本地號後方採伐杉木之通行運材使用權利 等情，有杉木買賣合約書1 份、新竹縣竹東地政事務所 109 年1 月15日東地所資字第1090000303號函1 份及所附 土地登記謄本1 份在卷足參（見偵字第1082號卷第116 頁 、訴字第285 號卷一第159 、165 頁），足見被告已購得 如附表編號1 號所示石鹿段579-5 地號土地右側區域即石
鹿段579-6 號土地上所座落杉木所有權無訛；又證人戴子 芳於本院審理時已證述：106 年9 月15日我們去會勘時， 道路有開到裡面去，余峻寬提供的航照圖是之前所拍的航 照圖，可以看出106 年2 月間道路只有開到579-5 地號土 地附近，我依此判斷該條所測量出117 平方公尺的道路就 是余峻寬開的等語明確（見訴字第285 號卷二第70頁）， 且有前揭證人戴子芳標示位置之106 年2 月17日航照圖1 張在卷可參；再參以該117 平方公尺道路所座落之石鹿段 579 -5地號土地周遭均已遭墾殖開發而光禿無綠色植被覆 蓋，且該117 平方公尺道路盡頭處即係在該區域內，然而 該光禿無綠色植被覆蓋區域以外右側土地則均為植物茂盛 未經大範圍墾殖開發之狀態，在在均可見如附表編號1 號 所示石鹿段579-5 地號土地上遭擅自開發修建之117 平方 公尺道路確係被告為採伐杉木及運出之便而為，彰彰明甚 。
４、被告又辯稱：我用索道集材砍伐杉木，不需使用道路，所 以該道路非我所修建云云。查證人即被告所雇用之員工葉 祥文於本院審理時固證述：105 年9 月間余峻寬有雇用我 去載運杉木，當時我是開車走清石道路，在那邊用鋼繩的 索道把杉木用機器運下來到馬路，我才用怪手夾上車，然 後裝載下來。那塊地是長方形的，比較陡，好像有40、50 度，車子不可能開上去，所以要用鋼索索道直接運下來到 馬路，我們才可以做集材、運輸。（所謂的索道集材是何 意思？）索道就是用人工上去砍伐杉木之後，等到一定的 天數，杉木比較乾之後，才能用人工將鋼索機器用上去， 把固定支架弄好，索道用機器運下來到馬路之後，才用怪 手做撿材、集材，再直接放到我車子上等語在卷（見訴字 第285 號卷二第61至64、頁），然證人葉祥文於本院審理 時亦同時證述：我進去時沒有實際到山上砍伐杉木那邊看 ，因為道路也很陡，又有很多原始林，我上去不方便，我 只是在底下馬路略往上去看而已。他們砍的那塊地，我在 清石道路往上看，就是稍微長條形而已。我只負責載運， 上面實際狀況我不清楚。（【提示偵字第1082號卷第12 1 至123 頁航照圖】你去那塊長條形土地載木頭時，上面那 一條路已經有了嗎？）我沒有實際上去，我也不了解，我 當時只有在底下這條路，這是老路。從105 年9 月至105 年11月間，我總共到山上載了10趟車次，每一車次停留的 時間就是從早上6 點多到10點多、11點等情甚明（見訴字 第285 號卷二第63、64、67頁），則觀諸證人葉祥文受雇 於被告載運自石鹿段579-5 地號土地上所砍伐杉木之時間
為105 年9 月起至105 年11月中約2 個月，斯時其僅到場 10次，每次停留時間為5 個小時，此外證人葉祥文並未實 際至杉木砍伐之地點，僅係在清石道路處等待載運杉木等 情，再依據被告所提出經證人葉祥文簽署之單據、估價單 等之日期僅為105 年9 月9 日、105 年9 月19日、105 年 9 月21日、105 年9 月26日、105 年10月3 日（見訴字第 285 號卷二第111 至130 頁）共五日而已，證人葉祥文復 自承其對於被告當時針對座落石鹿段579-5 地號土地上之 杉木全程如何採伐、聘僱人數、雇用車輛及車次等均不清 楚等情不諱，則證人葉祥文既非全程始終在場，且對細節 又不清楚，足認證人葉祥文並未知悉被告在如附表編號1 號所示石鹿段579-5 地號採伐杉木及運出過程之全貌，自 難僅依其所為證述內容即為在該石鹿段579-5 地號土地上 117 平方公尺道路非為被告修建之認定；再參諸證人戴子 芳於本院審理時所證稱：106 年9 月15日勘查579-5 地號 土地時，余峻寬有在場，他當時沒有提到索道的用途或索 道的任何事情等情（見訴字第285 號卷一第291 至293 頁 ），被告此部分所辯難認有據，益徵被告確係為採伐杉木 及運出之便而在如附表編號1 號所示石鹿段579-5 地號土 地上擅自開發修建117 平方公尺道路至明。
（四）綜上所述，被告所辯均無非事後卸責之詞，難以採信，本 案事證已臻明確，被告所為前揭犯行洵堪認定，應依法予 以論科。
三、論罪科刑：
（一）按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例 有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依 該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水 庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水 土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有 限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致 地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害， 為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持 工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設 發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土 保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範， 並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一 併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡 地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃 ，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法 所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事
業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機 關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高 在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在 百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私 有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山 坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本 法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山 坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用 ，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定 」；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用 之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條 關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正， 是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定 、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保 持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及 立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利 用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯 罪構成要件，自應優先適用水土保持法，最高法院94年度 臺上字第3745號、97年度臺上字第2635號判決意旨可資參 照。又按水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人 山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾 殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發 、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維 護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水 土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土 地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為 必要，本質上為竊佔罪之特別規定，應予優先適用，最高 法院98年度臺上字第5782號、94年度臺上字第6798號判決 意旨可供參照。是一行為該當於水土保持法第32條、山坡 地保育利用條例第34條及刑法第32 0條第2 項竊佔罪等相 關刑罰罰則時自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關 係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。（二）查被告余峻寬在如附表編號1 至4 號所示地號土地上分別 為如附表編號1 至4 號所示修建道路及開挖平台等非法墾 殖開發行為，其中如附表編號1 至3 號所示地號土地部分 道路開挖上邊坡坡腳，無植生覆蓋及水保措施，暴雨沖刷 可能造成水土流失；又如附表編號4 號所示地號土地部分 道路開挖上邊坡坡腳，植生覆蓋不足及無水保措施，並阻 礙既有排水路徑，暴雨沖刷可能造成水土流失等情，有前 揭新竹縣政府108 年6 月11日府原經字第1085411133號函
1 份及所附致生水土流失勘查紀錄2 份、現場照片10幀等 附卷足憑（見訴字第285 號卷一第49至73頁），是被告擅 自在他人私有山坡地修建道路、開挖平台而非法墾殖開發 ，但未致生水土流失，核被告所為係犯水土保持法第32條 第4 項、第1 項之非法墾殖開發致生水土流失未遂罪，爰 應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又 被告接續在如附表編號1 至4 號所示地號土地上為前開非 法墾殖開發行為，係於密接時地內反覆實施，各行為間獨 立性薄弱，依一般社會健全觀念難以強行區隔，在刑法評 價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價較為合理，應認係接續犯，以一罪論。
（三）又公訴意旨固另略以：被告明知如附表編號5 號所示石鹿 段581-18地號土地經行政院農業委員會公告為山坡地保育 區，非經同意不得擅自墾殖修建道路，且明知如附表編號 5 號所示地號土地所有人並未同意其修建道路，因其與證 人即如附表編號5 號所示地號土地所有人曾作振簽訂杉木 買賣合約，為便利採伐杉木並運出，竟未經主管機關核可 ，亦未經證人曾作振同意，即基於在他人私有山坡地擅自 墾殖開發之犯意，自105 年9 月間起至106 年9 月間止， 僱請不知情之工人，在如附表編號5 號所示地號土地上為 為如附表編號5 號所示修建道路，因而剷除原有地形地貌 ，導致坡面呈裸露狀態，幸未致生水土流失之結果，因認 被告此部分亦涉犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之非 法墾殖開發致生水土流失未遂罪嫌等語。惟按犯罪事實應 依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被 告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身 存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪 事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予 確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有 罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺 上字第163 號、76年臺上字第4986號判決意旨可資參照。 訊據被告堅詞否認有此部分違反保護令犯行，辯稱：我是 跟曾作振簽購買石鹿段585-2 地號土地上杉木之合約，目 前也還沒有採伐，我沒有跟他簽購買石鹿段581-18地號土 地上杉木之合約等語。經查，如附表編號5 號所示石鹿段 581-18地號土地所有人曾作振於106 年11月3 日警詢時固
證稱：石鹿段581-18地號土地所有人是我，我不知道該土 地上遭挖長83公尺、寬約4 公尺的事。我於106 年3 月左 右將該地上物杉木賣給余峻寬，採伐面積約0.4699公頃， 我有與余峻寬補簽買賣合約書，當時談好之金額是新臺幣 （下同）18萬元，當場他先給我3 萬元，後來又匯了5 萬 元，所以我實際拿到8 萬元，剩下10萬元還沒給我等語在 卷（見偵字第1082號卷第13至15頁），惟證人曾作振於本 院審理時到庭具結後已證述：我有賣下面那1 塊地也就是 585-2 地號土地上的杉木給余峻寬，金額是18萬元，我拿 了8 萬元，剩下的10萬元余峻寬還沒有付。上面那一塊地 是581-18地號，我也有賣給別人木頭，這部分是先賣，後 來木頭全部都採光了，錢我都有拿到。（【提示偵字第 1082號卷第114 頁杉木買賣合約書】這是你簽的嗎？）名 字是我寫的。（【提示杉木買賣合約書後附之支出證明單 】其上記載106 年4 月11日余峻寬給付你3 萬元，是否如 此？）是。（【提示杉木買賣合約書後附之匯款申請書代 收入收據】余峻寬於106 年9 月4 日再匯給你5 萬元，是 否如此？）是等語明確（見訴字第285 號卷二第82至93頁 ），並有杉木買賣合約書（石鹿段585-2 地號土地）1 份 、過路同意書1 份、新竹縣○○地○○○○○地○○○○ 0 ○○○○○○○○○0 ○○○○○○○0 ○○○○段 00000 地號土地登記謄本1 份等附卷足佐（見訴字第285 號卷二第97、99、105 、107 、109 頁），且有標示石鹿 段581-18地號土地及585-2 地號土地位置之地籍圖1 份附 卷可參（見偵字第1082號卷第129 頁）。觀諸該地籍圖內 容可知，以證人曾作振所有前揭2 筆土地之相對位置而言 ，該石鹿段581-18地號土地係在上方，而585-2 地號土地 位置則係在下方甚明；而證人曾作振於本院審理時已證述 ：（上面那塊地的杉木你賣給別人，賣了多少錢？）我忘 記了，上面比較大，所以應該比18萬元多，但上面的地的 錢都有拿到，只剩下跟余峻寬的還有10萬元沒有拿到。（ 如果一下子問你下面那塊地的地號是幾號，你可以馬上回 答嗎？）我沒有辦法，我沒有記地號，我只知道我的地的 位置。（如果一下子問你上面那塊地的地號是幾號，你會 回答嗎？）不會，我只記得相對的位置，一個在上面，一 個在下面，我可以帶路去那邊等情在卷（見訴字第285 號 卷二第93頁），再參諸一般人對於土地地號為何一節常不 會刻意記憶，惟對於攸關該土地座落之相對位置、買賣內 容、標的、價金、款項如何給付等細節則記憶清楚且明確 描述之常情，足認證人曾作振於警詢時所證述被告向其購
買杉木所座落之土地為石鹿段地號581-18號土地等情，應 係斯時其有所混淆而誤為證述，實則被告於105 年9 月間 向證人曾作振所購買杉木之座落地點確係石鹿段585-2 地 號土地無訛。又公訴意旨並未提出被告確有向證人曾作振 購買座落在如附表編號5 號所示地號土地上之杉木等地上 物之諸如合約書、給付款項證明、採伐及運輸該地號土地 上杉木等證據資料供以審酌，卷內亦無被告有至如附表編 號5 號所示地號土地修建長83公尺、寬4 公尺道路之相關 證據，從而公訴意旨認被告尚涉犯在如附表編號5 號所示 地號土地上非法墾殖開發致生水土流失未遂犯行所憑之證 據，即未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，尚有合理之懷疑存在，揆諸前揭說明，此部 分本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前揭 有罪部分具有接續犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪 之諭知，附此敘明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅為自身之經濟利益 ，即非法墾殖開發而在前揭私人所有山坡地修建道路及開 挖平台，破壞自然環境，漠視環境保護之重要性，所為甚 屬不該，被告犯罪之動機、手段、情節、行為時間長短、 非法墾殖開發面積大小、幸尚未發生水土流失致生危害公 共安全之情事，於本院審理時飾詞辯解，最終坦承部分犯 行，惟自始至終並未主動將所非法墾殖開發之區域為任何 回復原狀之舉措、兼衡被告之素行、大專肄業之智識程度 、已離婚、有2 名成年子女、目前為公司之負責人，主導 決策及所有政府採購案，月薪10萬元等家庭及生活狀況等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、按水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖 物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之」，其修法理由說明：「考量山坡地因其自 然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成 不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪 工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低 ，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5 項 修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所 使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為 刑法第38條第2 項之特別規定」，是水土保持法第32條第5 項應為刑法第38條第2 項之特別規定，應優先適用。又按刑 法第38條之2 第2 項規定：宣告前二條之沒收或追徵，有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維 持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。該立法
理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國 刑法第73C 條及德國刑事訴訟法第430 條第1 項之規定，增 訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞 、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予 宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之 嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影 響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權」 ，是依上開「保障人權、避免過苛」之立法目的，本條項於 其他法律之義務沒收亦應有適用。查本案被告僱請不知情工 人在如附表編號1 至4 號所示地號土地上修建道路及開挖平 台時所使用相關機具固為修建道路及開挖整地所使用，以遂 行其所為本案違反水土保持法之犯行，然該等機具尚無積極 證據足資認定為被告所有，且衡酌該機具價格不菲，又非屬 違禁物，亦非專供本案犯罪之用，若逕予對之沒收，將使之 受過度之不利益，容屬過苛，衡諸比例原則，本院爰不宣告 沒收、追徵為宜，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官張凱潔偵查起訴，檢察官侯少卿、高上茹及黃怡文