臺灣新北地方法院民事判決 109年度訴字第1272號
原 告 彭瑞華
訴訟代理人 張曼隆律師
被 告 彭瑞玲
訴訟代理人 方浩鍵律師
上列當事人間請求塗銷預告登記事件，經本院於民國109 年8 月
20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應於原告將附表所示之不動產（附表編號1 、2 所示土地之權利範圍各為1/32、附表編號3 所示建物之權利範圍：1/8 ）所有權移轉登記予被告之同時，將上開不動產於新北市中和地政事務所103 北中地登字第3130號預告登記（即預告登記請求權人：彭瑞玲〈附表編號1 、2 所示土地之權利範圍各1/16、附表編號3 所示建物之權利範圍1/4 〉，請求權事項：本筆土地建物在未辦妥所有權移轉登記予請求權人前，不得移轉及設定予他人，義務人：彭瑞華，限制範圍：上開土地各1/16、上開建物1/4 ）予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。查，本件原告原起訴時主張 依民法第767 條第1 項中段規定並聲明為：被告應於原告將 新北市○○區○○段000 ○00000 地號土地、權利範圍各1/ 24暨其上建號1754即門牌新北市○○區○○路00巷0 號建物 、權利範圍1/6 之所有權移轉予被告之同時，將新北市中和 地政事務所103 北中地登字第3130號即上開土地、權利範圍 各1/16及上開建物、權利範圍1/4 請求權人為被告之預告登 記予以塗銷等語（見本院108 年度訴字第3443號卷〈下稱10 8 訴3443卷〉第9 頁），嗣以民事更正暨準備書㈠狀追加請 求權基礎民法第264條（書狀誤載為「第164條」茲予更正） 並變更聲明為：被告應於原告將上開土地（權利範圍各為1/ 32）暨其上前開建物（權利範圍：1/8）所有權移轉登記予 被告之同時，將上開不動產於新北市中和地政事務所103北 中地登字第3130號預告登記（即預告登記請求權人：彭瑞玲 〈上開土地之權利範圍各1/16、上開建物之權利範圍1/4 〉 ，請求權事項：本筆土地建物在未辦妥所有權移轉登記予請 求權人前，不得移轉及設定予他人，義務人：彭瑞華，限制 範圍：上開土地各1/16、上開建物1/4 ）予以塗銷等語（見
本院108 訴3443卷第93至94頁），及於本院民國109 年6 月 9 日審理時追加請求權基礎為：民法第767 條第1 項中段、 第264 條及終止借名登記契約類推適用民法第541 條第2 項 （請法院擇一有利判決）（見本院卷第32頁），經核原告所 為上開訴之變更，揆諸上開法律規定，應予准許。貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠、兩造之父親彭海新（下稱彭海新）、母親鍾百合妹（鍾百合 妹）育有長女即原告、次女即被告、三女彭瑞萍及長子彭義 然（下各稱其姓名）。附表所示之不動產（下稱系爭房地） 原為彭海新所有，嗣彭海新於民國96年間死亡，系爭房地之 所有權由鍾百合妹、彭義然分割繼承登記取得各1/2 ，及鍾 百合妹於101 年間死亡，繼承人即兩造、彭瑞萍及彭義然等 4 人簽訂遺產分割協議（下稱系爭遺產分割協議），協議將 系爭房地中鍾百合妹1/2 產權由原告繼承，且被告及彭瑞萍 人於同年10月29日書立遺產明細分配表表示拋棄繼承系爭房 地。詎料，被告反悔，要求系爭房地1/2 產權其有1/3 之應 繼分，並要求原告改變系爭遺產分割協議書且書立承諾書（ 下稱系爭承諾書），聲稱系爭房地借名登記於原告名下，被 告事後要求原告將系爭房地設定預告登記，以保障其就系爭 房地之持分，原告遂於103 年1 月3 日同意將系爭房地設定 預告登記如附表備註欄所載之內容予被告及彭瑞萍（下稱系 爭預告登記）。茲因系爭房地於68年興建至今已滿40年，十 分老舊，經常漏水，原告與被告、彭瑞萍及彭義然協商，想 出售系爭房地，一則可以分配價金，另則可以取得基金再行 購屋，彭瑞萍接受並將系爭預告登記有關其部分予以塗銷登 記，然被告卻予以拒絕，嗣經原告多次口頭及發函請被告配 合辦理塗銷系爭預告登記，但被告置之不理。
㈡、系爭房地原鍾百合妹1/2 產權，應由兩造、彭瑞萍及彭義然 等4 人繼承，僅被告、彭瑞萍及彭義然將渠等各自應繼分1/ 4 之權利借名登記在原告名下，經原告以律師函限期被告配 合辦理所有權移轉登記及塗銷系爭預告登記並經被告收執， 且原告將本件起訴狀繕本寄送被告且經被告收受，原告既已 終止兩造間借名登記關係，且原告亦於法庭表示若被告否認 收受該律師函，原告當庭以口頭終止借名登記關係。又依民 法第264條及實務見解，兩造間互負有債務之雙務契約，即 原告負有將系爭房地移轉所有權予被告之義務，被告有義務 同時塗銷系爭預告登記。原告既為系爭房地所有權人，系爭 預告登記繼續存在，對於原告就系爭房地之所有權即有所妨 害，原告本於民法第767 條第1 項中段、第264 條規定，請
求被告除去上開妨害，塗銷系爭預告登記。
㈢、爰依民法第767 條第1 項中段、第264 條規定及類推適用民 法第541 條第2 項終止借名登記契約（請法院擇一有利判決 ），聲明如主文第一項之內容。
二、被告方面：
㈠、系爭遺產分割協議及系爭承諾書係不同之處分行為，前者為 對於鍾百合妹遺產之協議分割行為，後者則係原告將已取得 之財產與被告及彭瑞萍等3 人間進行分配之行為，本無須彭 義然之同意，縱認系爭承諾書屬遺產之重新協議而需得彭義 然之同意，彭義然亦已證稱其同意。則無論系爭承諾書屬「 遺產之重新分配」抑或「原告之另為處分」均無礙於系爭預 告登記所保全之所有權移轉登記請求權存在。
㈡、兩造就終止權之行使已有特別約定即系爭承諾書第1 項「未 經協商」乙語係指系爭房地之變賣須得兩造及彭瑞萍等3 人 之同意方可為之，並參以上開約款係緊接於借名登記而為約 定，則系爭承諾書第1 項約款即屬整體借名登記契約關係中 之其一約款，原告即應受拘束而不得隨意終止借名登記關係 ，不得類推適用民法第549 條之規定終止系爭承諾書所約定 之借名登記關係。
㈢、預告登記之制度本即係在確保債權人之請求權得以實現，本 質上即為「先履行，後塗銷」之關係，且該登記之塗銷與請 求權之行使間亦無雙務契約之關係存在，無「同時履行」之 可能性，原告主張「同時履行之抗辯」顯然於實務上無法執 行。
㈣、本件爭點應為「原告有無終止系爭借名登記契約之權利」及 「原告有無請求被告履行所有權移轉登記請求權之權利」而 非「原告有無塗銷系爭預告登記之權利」，因若原告有終止 借名登記之權利，然無請求被告履行所有權移轉登記請求權 之權利，則被告前開請求權即屬系爭預告登記之內容而無法 塗銷，確係該預告登記應保障之請求權，本件自始即與民法 第767條第1項中段之所有權妨害請求權無關。㈤、「原告有無請求被告履行所有權移轉登記請求權之權利」之 爭點，依現行法制顯無實行之可能，因請求權之不履行所生 之法律效果為「消滅時效」之經過及「受領遲延」之效果， 而無法發生「強制債權人受領」之效果，否則，不啻承認債 務人可變相「代位」行使債權人之債權之荒唐結果，過度侵 害債權人之權利行使自由，則債務人即原告確無請求債權人 即被告應履行系爭房地之所有權移轉登記請求權之權利。㈥、被告為系爭房地之實際所有權人之一，則被告對於原告之「 所有權移轉登記請求權」無論基於「借名登記」關係或「實
際所有權人」之身份均係存在，該預告登記所保全之內容既 屬實在，並無民法第767 條第1 項中段所規定之「不法妨害 」，甚者，系爭預告登記之存在並不影響原告處分其實際應 有部分之所有權。
㈦、並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
㈠、兩造對於以下事項不爭執（本院卷第33至34頁）：１、兩造父親彭海新、母親鍾百合妹，除育有兩造外，尚有女彭 瑞萍、子彭義然（見108 訴3443限閱卷第13、21至29頁之戶 籍謄本、繼承系統表）。
２、系爭房地之所有權原為彭海新所有，嗣彭海新於96年1 月20 日逝世時，其繼承人有配偶鍾百合妹，子彭義然、女彭瑞華 （即原告）、彭瑞玲（即被告）、彭瑞萍，經繼承人協議分 割遺產，系爭房地由鍾百合妹、彭義然繼承各1/ 2，遂於96 年4 月19日以繼承分割為由將系爭房地辦理所有權移轉登記 予鍾百合妹、彭義然即渠等取得系爭房地之權利範圍如附表 備註欄所載（見108 訴3443限閱卷第5 至45頁之土地登記申 請書暨所附資料）。
３、嗣鍾百合妹於101 年9 月11日逝世時，其繼承人有子彭義然 、女彭瑞華（即原告）、彭瑞玲（即被告）、彭瑞萍，經渠 等協議分割遺產，由彭瑞華繼承系爭房地鍾百合妹之持份， 遂於101 年11月19日以繼承分割為由將系爭房地辦理所有權 移轉登記予原告如附表備註欄所載權利範圍：1/2 （見108 訴3443限閱卷第47至83頁之土地登記申請書暨所附資料）。４、原告於102 年10月10日書立系爭承諾書，即前開３之繼承登 記係由兩造及彭瑞萍3 人繼承並暫時借名登記在原告名下， 並承諾：「一、未經協商，任何繼承人均不得變賣及改建新 北市○○區○○路00巷0 號1 樓房地。二、全體繼承人確認 ，新北市○○區○○路00巷0 號1 樓房地，所有權二分之一 產權為彭瑞華、彭瑞玲、彭瑞萍等三人共有二分之一的產權 權利，彭瑞華、彭瑞玲、彭瑞萍等三人有權居住及祭祀先人 ，彭義然不得為任何妨礙行為或任意驅趕。三、上開新北市 ○○區○○路00巷0 號1 樓房，所有權二分之一之權利，絕 不會以任何方式移轉登記於劉麗玲之名下。」等語（見108 訴3443卷第29頁）。
５、原告於103 年1 月3 日書立預告登記同意書即「土地：新北 市○○區○○段000 地號、權利範圍為1/8 （彭瑞玲、彭瑞 萍各請求1/16，註：漏載『457-1 』地號），建物：新北市 ○○區○○段0000○號、權利範圍：1/2 （彭瑞玲、彭瑞萍 各請求1/4 ）。茲為保全請求權人彭瑞玲、彭瑞萍於前開不
動產之所有權移轉之請求權，彭瑞華同意辦理預告登記予彭 瑞玲、彭瑞萍。」嗣於同年1 月6 日由兩造、彭瑞萍委由洪 勇偉持上開預告登記同意書向新北市中和地政事務所辦理系 爭房地之預告登記即103 北中地登字第3130號預告登記，預 告登記請求權人：彭瑞玲（上開土地之權利範圍各1/16、上 開建物1/4 ），請求權事項：本筆土地建物在未辦妥所有權 移轉登記予請求權人前，不得移轉及設定予他人，義務人： 彭瑞華，限制範圍：上開土地各1/16、上開建物1/4（即系 爭預告登記）（見108訴3443限閱卷第85至99頁之土地登記 申請書暨所附資料）。
６、嗣於107年8月2日系爭預告登記有關彭瑞萍部分為塗銷登記 （見108訴3443限閱卷第139頁），即彭瑞萍書立塗銷預告登 記書並持向新北市中和地政事務所辦理（見108訴3443卷第 31頁、108訴3443限閱卷第127、133、139頁及本院限閱卷第 5至13頁之新北市中和地政事務所單一窗口登記案件收據、 系爭房地之異動索引、土地登記申請書暨所附資料）。７、就鍾百合妹對於系爭房地1/2產權，原告與被告、彭瑞萍間 分別成立借名登記契約（下稱系爭借名登記契約）。㈡、兩造同意本件爭點為（見本院卷第37至38頁）： 原告依民法第767 條第1 項中段、第264 條規定、終止借名 登記契約類推適用民法第541 條第2 項（請法院擇一有利判 決），請求被告應於原告將系爭房地（即附表編號1 、2 土 地之權利範圍各為1/32，及編號3 建物之權利範圍：1/8 ） 所有權移轉登記予被告之同時，將系爭房地之系爭預告登記 予以塗銷，是否有理由？
１、按借名登記契約，係謂當事人約定一方將自己之財產以他方 名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產 為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任 關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、 禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力， 並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「 非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之 財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方 允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始 克成立。經查：
⑴、系爭房地原為鍾百合妹產權1/2 部分，於鍾百合妹過世時， 經繼承人即兩造、彭瑞萍及彭義然為系爭遺產分割協議之約 定即由原告分割繼承登記取得、被告及彭瑞萍、彭義然拋棄 繼承等情，為兩造所不爭執已如前述，並經證人彭義然、彭 瑞萍於本院審理時證述明確，且有遺產明細分配表（見本院
卷第102-3 頁）可證，是上開事實，洵堪採認屬實。⑵、但查，事後因被告反悔而要求取回其應有之權利，並寄繕打 好內容之系爭承諾書予原告，經原告簽名一節，此據證人彭 瑞萍、彭義然證述明確，且觀諸系爭承諾書之內容載稱鍾百 合妹就系爭房地之1/2 產權部分，全體繼承人同意由兩造及 彭瑞萍3 人取得云云（見108 訴3443卷第29頁）並經原告一 人簽名，是否果經全體繼承人即原告與被告、彭瑞萍及彭義 然之協議或事後同意，顯有疑義，且徵諸證人彭義然於本院 審理時證稱：系爭承諾書我沒看過，事前沒商量，我事後才 知道，被告把預告登記及系爭承諾書寄給我，也沒有跟我多 做解釋或說明，我不知道被告、彭瑞萍就系爭房地辦理預告 登記，被告事後反悔，要要回他1/4 權利，我跟原告聯繫， 原告說要辦理預告登記也可以，只是我住在現在的房子，且 有1/ 2的權利，有無必要辦理預告登記，後來我想說聽原告 就沒堅持辦理預告登記，因為原告說被告反悔，我的1/4 權 利還在，所以我的部分不需要辦理預告登記；系爭房地目前 我及原告各1/2 ，如果被告反悔要回1/4 ，我也沒意見，就 我母親的1/2 權利就由我們4 個姊弟各1/4 ；原告2 年前跟 我表示登記在她1/2 名下權利願意終止跟我借名登記關係、 過戶給我，原告說被告反悔，被告部分處理好，就把各1/4 過戶給我；我的想法是，當時協議時原告寫書面給我，所以 我就相信她，且原告是我大姐，她說的我相信；系爭承諾書 第4 行記載「同意由兩造及彭瑞萍3 人繼承1/2 產權」這我 不同意，一看就是被告寫的，因為我沒有同意由他們3 人繼 承這1/2 ，我沒有簽名蓋章，我不同意，原告說這是被告委 請律師寄給他的，原告為了家和萬事興才簽承諾書，我沒有 跟被告或彭瑞萍表示不同意的意思；原本是原告過世前會移 轉財產給我兒子，現在被告反悔，原告認為我們4 個人都有 權利，且被告也反悔，我認為我還是有1/4 權利；被告寄預 告登記給我，我找原告，原告說我的1/4 權利還是有的，我 才認為我的權利1 /4是借名登記在原告名下，是從那時候開 始等語（見本院卷第74至81頁），及證人彭瑞萍於本院審理 時證稱：101 年9 月已辦遺產繼承登記，被告及我及彭義然 起爭執，因被告跟我說彭義然將廚餘放在被告女兒身上，我 聽到很生氣，去質問彭義然，就鬧得不愉快，被告就說她也 要分母親遺產，但我沒理會被告，一直到原告從香港打電話 來說被告請律師寄存證信函及承諾書給她，被告要分房屋所 有權，我告訴原告不要理被告；原告為了不要吵吵鬧鬧，被 告認為有的權利還是給她；系爭房地母親的1/2 權利，雖然 當初登記原告名字，但因被告寄承諾書，所以就母親的1/2
我們4 個人各有1/4 ，就我1/4 權利，因為本件還沒有處理 完，只要被告這部分處理完，我們其他人就母親的1/2 部分 就可以有各1/4 權利辦理登記，但被告不同意塗銷，故無法 辦理；我的1/4 權利借名登記在原告名下，彭義然及被告各 1/ 4權利也借名登記在原告名下；系爭承諾書第1 條我不同 意，這跟預告登記沒有關係；原告只是為了順被告意思才簽 承諾書等語（本院卷第82至90頁），益徵原告簽立系爭承諾 書係因被告反悔系爭遺產分割協議，原告始同意鍾百合妹就 系爭房地1/2 產權仍由全體繼承人即兩造、彭瑞萍、彭義然 各取得1/4 權利，至於系爭承諾書既未經全體繼承人協商並 同意，則系爭承諾書所載之事項，自難謂對彭瑞萍、彭義然 有拘束力。
⑶、因此，原告主張兩造、彭瑞萍及彭義然就系爭房地鍾百合妹 產權1/2 部分仍有各1/4 之權利範圍（即鍾百合妹就附表編 號1 、2 所示之土地權利範圍1/8 ÷4=1/32；鍾百合妹就表 編號3 所示之建物權利範圍1/2 ÷4=1/8 ），且被告、彭瑞 萍及彭義然之1/4 權利並借名登記在原告名下等語，即屬有 據，而被告抗辯彭義然對於鍾百合妹所有系爭房地1/2 產權 依系爭遺產分割協議書而排除權利存在，且彭義然與原告間 並無借名登記契約關係存在等語，顯屬無據。
２、又按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。民法第549 條第1 項亦有明文，準此，借名登記關係之任何一方，自得 類推適用上開委任之規定而隨時終止借名登記關係。復按借 名人有將該財產所有權移轉予出名人之意思表示，出名人亦 有同意該財產所有權移轉於己之意思表示，並依法完成所有 權移轉登記手續者，出名人即取得該財產之所有權，僅出名 人基於其與借名人間之內部關係（即借名登記契約），對於 借名人負契約約定之義務，及於借名登記契約終止時，負將 借名登記之物返還予借名人之給付義務（最高法院103 年度 台上字第2142號判決意旨參照）。查本件兩造間約定被告就 系爭房地之權利範圍即附表編號1 、2 所示之土地權利範圍 1/32及附表編號3 所示之建物權利範圍1/8 借名登記在原告 名下，已如前述，且依上開說明，應類推適用委任關係終止 、消滅之規定，即依民法第549 條第1 項規定，當事人之任 何一方，得隨時終止委任契約，本件原告主張其以108 年11 月20日律師函通知被告終止兩造間之借名登記契約並經被告 於同年月22日收受一節，業據原告提出上開律師函暨中華郵 政掛號收件回執（見108 訴3443卷第37至39、99頁）為證， 則原告主張兩造間上開借名登記關係業已終止，自屬合法。 至被告雖抗辯依系爭承諾書第1 、2 條款之約定限制兩造行
使終止權之事由，本件原告終止借名登記契約不合法等語， 但徵諸系爭承諾書係約定「一、未經協商，任何繼承人均不 得變賣及改建新北市○○區○○路00巷0 號1 樓房地。二、 全體繼承人確認，新北市○○區○○路00巷0 號1 樓房地， 所有權二分之一產權為彭瑞華、彭瑞玲、彭瑞萍等三人共有 二分之一的產權權利，彭瑞華、彭瑞玲、彭瑞萍等三人有權 居住及祭祀先人，彭義然不得為任何妨礙行為或任意驅趕。 」等語（見108 訴3443卷第29頁），依上開所述，系爭承諾 書並未經兩造與彭瑞萍、彭義然協商，僅係兩造間之約定， 對彭瑞萍及彭義然並不生拘束力，況上開第1 條款之約定內 容，係就系爭房地之變賣及改建所為約定，顯非借名登記契 約終止權之限制，縱使原告或彭義然有變賣系爭房地之意思 ，仍無礙於原告行使其與被告間借名登記契約之權利，則被 告上開抗辯，礙難採認。
３、承上所述，借名登記之法律關係，出名人基於其與借名人間 之內部關係（即借名登記契約），對於借名人負契約約定之 義務，及於借名登記契約終止時，負將借名登記之物返還予 借名人之給付義務，則本件原告既已終止兩造間之借名登記 契約，原告負有將被告就系爭房地之權利範圍即附表編號1 、2 所示土地之1/32及附表編號3 所示建物之1/8 所有權移 轉登記予被告之給付義務，而被告取得向原告為上開所有權 移轉登記之請求權。然而，原告因終止借名登記契約，其對 被告負有給付之義務，並未因此取得請求被告受領系爭房地 前開權利之移轉登記請求權，則被告抗辯原告並無請求被告 履行所有權移轉登記請求權之權利等語，即屬有據。４、再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76 7 條第1 項中段定有明文。次按聲請保全下列請求權之預告 登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：「一、 關於土地權利移轉或使其消滅之請求權；二、土地權利內容 或次序變更之請求權；三、附條件或期限之請求權。」前項 預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於 所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1 第1 、2 項定有明文。是預告登記係對於他人之土地權利，為保全其 請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記 ，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請 求權之處分。預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該 債權請求權並不存在時，該預告登記亦無依據，應予塗銷。 申言之，預告登記係以保全對不動產物權變動之債權請求權 為對象，並非以保全不動產物權本身之得喪變更為對象。又 預告登記具有從屬性，與被保全之債權請求權同其命運，例
如基於買賣契約而對不動產所有權移轉請求為預告登記時， 若買賣契約無效、撤銷或契約解除，致債權請求權不發生或 失其效力時，預告登記亦失其所據，而應予以塗銷（最高法 院100 年度台上字第608 號判決意旨參照）。是以預告登記 既旨在保全債權請求權之行使，縱預告登記義務人曾同意權 利人為預告登記，惟若於預告登記時即無該債權請求權存在 ，或該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記已失 其依據，應予塗銷。預告登記係對於他人之土地權利，為保 全請求權而預先所為之登記，為限制登記之一種，亦屬保全 登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地之處分。⑴、參酌證人彭瑞萍證稱：原告接到存證信函害怕，我跟原告說 我處理，被告要分這個房屋，我就找代書去辦理預告登記， 且代書問我權利範圍，我跟代書說這1/2 （原告）裡我們有 1/ 4權利，被告有將相關文件交給我才能辦理預告登記，辦 理好後我寄1 份給被告，有告知原告，預告登記辦理完後被 告也沒有說什麼；預告登記是為了之後有辦理貸款及出售要 經過我們同意；我有跟被告說我要辦理塗銷預告登記，被告 不同意，所以我只辦理我的部分；就我1/4 權利，因為本件 還沒有處理完，只要被告這部分處理完，我們其他人就母親 的1/2 部分就可以有各1/4 權利辦理登記，但被告不同意塗 銷，故無法辦理；我的1/4 權利借名登記在原告名下，彭義 然及被告各1/4 權利也借名登記在原告名下；系爭預告登記 其他登記事項所載之內容，是不讓彭義然買賣，買賣要經過 我及被告的同意；（問：為何你說姊弟有1/4 權利，為何彭 義然就他1/4 權利沒有要求原告辦理預告登記？）因彭義然 已經有1/2 ，且他實際住在裡面，所以他不用辦理預告登記 ，只是不要讓彭義然、原告變賣；我找代書辦理預告登記， 我有提出承諾書給代書，但我跟代書說是1/4 權利，至於其 他登記事項部分，為何1/4 權利是登記1/16？我不是專業代 書；102 年簽立承諾書時，不直接過戶給被告及我而改以預 告登記的方式，是因有稅金問題，房屋既然不是買賣，為何 要繳稅金，且契稅、增值稅誰要出，我不願意出稅金，我為 了省稅就辦理預告登記，且沒有價金問題等語（本院卷第82 至90頁），及證人洪勇偉證稱：系爭預告登記是受彭瑞萍委 託辦理，她說辦理預告登記後原告如果要出售或處分房屋時 會讓彭瑞萍及被告知道，因為他們私下已經有分配權利，文 件是我準備擬好，他們寄去香港給原告簽名，資料是彭瑞萍 交給我，我辦理好後將資料交給彭瑞萍，請彭瑞萍轉交給被 告，事後被告有打電話我，講預告登記的事情，報酬是彭瑞 萍給我；房子登記給原告，但應該是每個人都有分，為了之
後處分方便，所以登記一個人名下，會辦理預告登記是怕原 告把產權賣掉，這是彭瑞萍跟我說的；預告登記的權利範圍 他們說各1/4 權利，母親1/2 權利他們各請求1/4 ，我印象 中應該是登記1/4 ，為何登記成1/16不記得；1/4 是原告、 被告、彭瑞萍及彭義然，繼承登記一人的是日後處分方便； （問：預告登記時，彭瑞萍是直接找你辦理預告登記？或有 說先辦過戶？）有提到要過戶，但認為沒有必要，還會有稅 金即契稅、增值稅還有代書費等，因為產權處分後在分現金 就好，辦理預告登記比較符合他們的需要，可以分錢各有 1/4 ，如果當時過戶時，用何名義過戶？也是有考量到這一 點，且因為已依遺產分割協議辦理繼承登記給原告，已經不 能改成繼承登記等語（見本院卷第92至96頁），是證人彭瑞 萍與證人洪勇偉證述互核大致相符，均洵堪採認無訛。⑵、是以，兩造間就系爭房地所為預告登記，本係欲保全被告對 系爭房地之權利即附表編號1 、2 所示土地之1/32及附表編 號3 所示建物之1/8 所有權借名登記在原告名下之返還請求 權，既係基於兩造間之借名登記契約，而承上所述，該借名 登記契約既經原告合法終止，兩造間借名登記契約關係已消 滅，且系爭預告登記所為之內容即被告對於原告就系爭房地 之權利範圍土地各有1/16權利請求、建物有1/4 權利請求， 亦顯與被告對系爭房地之權利內容即被告對於原告就系爭房 地之權利範圍土地各有1/ 32 權利請求、建物有1/8 權利請 求迥異，確有妨害原告就系爭房地所有權之完整性，且兩造 間終止系爭預告登記條件應已成就。原告本於所有權人地位 ，依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭預告 登記，核屬有據。
５、又按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文。所謂 同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務 ，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有 密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然 其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關 係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年度台上字 第850 號判例意旨參照）。惟按同時履行抗辯權，原則上固 適用於具有對價關係之雙方債務間，惟非具有對價關係之雙 務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上或履行上有 牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其類推適用關於同 時履行之抗辯，亦有最高法院83年度台上字第1710號判決意 旨可資參照。而本件原告以系爭房地辦理系爭預告登記既係 基於兩造間之借名登記契約，而該借名登記契約業已終止，
原告本負有將被告對於系爭房地之權利即土地各1/32、建物 1/ 8所有權移轉登記給被告之義務，而被告負有將系爭預告 登記塗銷之義務，在實質上或履行上有牽連關係。基於法律 公平原則，原告主張被告應於原告將被告對於系爭房地上開 權利移轉登記於被告同時，將系爭預告登記予以塗銷，自屬 可取。
四、綜上所述，原告主張兩造間之借名登記契約關係業已終止， 被告應於原告將被告對於系爭房地上開權利移轉登記於被告 同時，將系爭預告登記予以塗銷，為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提 出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
民事第六庭 法 官 饒金鳳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 9 月 11 日
書記官 沈柏樺
附表：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ 權 利 │ 備 註 │
│ ├───┬────┬────┬───┬────────┤ ├──────┤ 範 圍 │ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │ │
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│1 │新北市│ 永和區 │民治段 │ │457 │建│189.00 │1/4 │①96年4 月20日所有權分割繼承登記： │
│ │ │ │ │ │ │ │ │彭海新 │ 鍾百合妹、彭義然之權利範圍各1/8 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │②101 年11月22日所有權分割繼承登記：│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 彭瑞華取得鍾百合妹之權利範圍即1/8 │
├─┼───┼────┼────┼───┼────────┼─┼──────┼────┤③103 年1 月6 日預告登記： │
│2 │新北市│ 永和區 │民治段 │ │457-1 │建│11.67 │1/4 │ 彭瑞玲、彭瑞萍就彭瑞華之權利範圍 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │彭海新 │ 1/8 各有1/16權利請求 │
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┌─┬───┬───────┬────────┬───────┬───────────────┬───┬──────────────────┐
│編│ │ │ │建 築 式 樣 主│建物面積（平方公尺） │ │ │
│ │建 號│基 地 坐 落│建 物 門 牌 │要 建 築 材 料├───────┬───────┤權 利│ │
│號│ │ │ │及 房 屋 層 數│樓層面積 │附屬建物 │ │ 備 註 │
├─┼───┼───────┼────────┼───────┼───────┼───────┼───┼──────────────────┤
│3 │ 1754 │新北市永和區民│新北市永和區安樂│4 層鋼筋混凝土│1 層：96.70 │平台：11.73 │1/1 │①96年4 月20日所有權分割繼承登記： │
│ │ │治段457、457-1│路50巷5 號 │造 │總面積：108.43│ │彭海新│ 鍾百合妹、彭義然之權利範圍各1/2 │
│ │ │地號土地 │ │ │ │ │ │②101 年11月22日所有權分割繼承登記：│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 彭瑞華取得鍾百合妹之權利範圍即1/2 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │③103 年1 月6 日預告登記： │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 彭瑞玲、彭瑞萍就彭瑞華之權利範圍 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 1/2 各有1/4權利請求 │
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