臺灣新北地方法院民事判決 109年度勞簡字第43號
原 告 秦子涵
訴訟代理人 陳麗文律師(法扶律師)
被 告 茂聖股份有限公司
法定代理人 楊聯生
訴訟代理人 鄭欽洲
上列當事人間請求請求給付職業災害補償等事件，經本院於民國
109年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍仟捌佰捌拾捌元，及自民國一百零九年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之九，被告負擔十分之一。本判決第一項得假執行，但被告以新臺幣伍仟捌佰捌拾捌元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴聲明第一項原為：「被 告應給付原告新台幣（下同）205,870元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 」等語（見本院卷第9頁），嗣於民國（下同）109年8月31 日減縮第一項聲明為「被告應給付原告54,260元，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之 利息。」等語（見本院卷第313、321頁），原告上開所為， 符合法律規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告於107年5月間以兼職方式擔任被告公司大賣場銷售人員 ，因原告工作表現良好，於107年8月1日轉為被告公司正式 員工，雙方約定時薪150元，上班日固定為星期一、四、五 、六、日，時間為上午10點至下午5點，工作地點為台北市 內湖區大潤發二店賣場。原告住宜蘭縣○○鄉○○路○段 000巷00號2樓（下稱礁溪住處），上班交通路線係從礁溪住 處騎乘機車至礁溪轉運站，在搭乘客運至台北市府轉運站騎 乘另一輛停放市府轉運站附近之機車至內湖大潤發二店賣場 上班。不料於108年1月11日上午9時39分，原告從礁溪住處
騎乘機車上班途中摔車受傷，經人發現叫救護車（後改稱是 當日上午約8時30分許從礁溪住處出門，牽騎機車時忽然打 滑，當時倒地無法起身並昏迷，回復意識後自行打電話呼叫 救護車），將原告送至礁溪杏和醫院就醫，初步診斷為右足 踝撞傷併腓骨骨折，後至台北慈濟醫院急診就醫，進一步判 斷為右側三踝移位閉鎖性骨折，並接受手術後住院直到108 年1月15日始得出院，且醫師交代至108年6月10日前不宜工 作且需定期門診追蹤。
㈡原告受有前開傷害後，被告公司非但未給付原告工資補償等 應有之權利，更於108年2月20日由被告公司員工乙○○通知 原告不用再來上班，故原告於108年7月31日第二次勞資調解 會議，依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契 約，並請求被告給付自108年1月11日起至108年6月10日期間 共計151日工資補償差額2,301元（已扣減傷病給付金額 120,079元）、108年6月11日至7月31日計51日因被告受領勞 務遲延之工資共41,361元，及資遣費10,598元 ㈢併聲明：⒈被告應給付原告54,260元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒉原 告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠原告於107年8月1日到職，派駐大潤發南湖店擔任臨時專櫃 人員，約定工資為依基本工資時薪制，108年調薪到150元。 大潤發設櫃時賣場資方即言明3個月為一週期，不一定能繼 續。因大潤發賣場內位置無法長期固定，非設櫃廠商（即被 告）能自主營業，屬於短期專櫃，所以約聘現場人員時即有 告知上班人員，3個月後不一定可再續約上班。所以才會簽 訂3個月的約聘期，故原告非公司正式員工，而投保勞保不 管臨時約聘或正式員工，依法公司均應為其投保。 ㈡原告應徵上班時，告知居住地點為台北市○○區○○路○段 000巷0弄0號1樓，所以可在台北市區域的內湖店上班。員工 居住地和上班地點同屬大台北區域，是公司聘用重要依據。 但在原告勞資爭議調解申請書中居住地卻改成文山區光輝路 78巷15號2樓，明顯不符，而事故傷害證明書中又稱「每天 會上下班由礁溪家騎車到轉運站，又轉搭首都客運到市政府 轉運站，再騎車上下班。」，此又和應徵時資料所稱住於文 山區興隆路不同。而在此次訴狀中，居住處又改為「宜籣礁 溪鄉礁溪六段141巷10號2樓」，離台北市○○區○○路0段 000號大潤發賣場更遠，且跨縣市，再次和應徵時所填資料 不符。
㈢本件原告如何受傷？在哪裡受傷？說詞模糊不清，於訴狀及
勞資調解紀錄中稱「於宜蘭礁溪住所騎車上班之途中摔車受 傷」，但在給勞保局的事故傷害證明書中自述是「下樓牽車 時打滑摔倒」，又依原告約聘契約書資料地址顯示礁溪該址 一樓及二樓皆為其住所，而救護車施救地址也是該住所，且 呼叫救護車者又是親戚，而非公共區域的鄰居或他人，且一 般職災員工上班途中受傷，應該是應徵時所提住所往來上班 地點的固定路途往來，又原告正常應於10點上班，但為何9 點39分仍未搭上客運而且還在宜蘭礁溪地區騎車？則本件要 認定為職災還有太多疑點須確認，而更多現象顯示是於家中 不慎受傷。
㈣被告於台北市勞工局的職災認定查詢中，均未被通知或告知 被告公司有此案件的職災爭議筆錄，直到勞動部保險局於10 8年5月29日通知被告，才知有職災認定。惟筆錄陳述只有原 告的自述，完全沒有通知被告公司做筆錄了解或查明。另傷 害證明書會有公司的章，是原告於108年7月5日13:55打電話 給公司高仕真小姐於當日15:00前，必須將其申請的資料蓋 公司印章給她，否則將又要提告所致。
㈤併聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請。⒉如受不利之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、雙方不爭執的事實：
㈠原告上班日固定為星期一、四、五、六、日，當月排班時間 為上午10點至下午5 點，工作地點為台北市內湖區舊宗路大 潤發二店賣場。
㈡依宜蘭縣政府消防局執行救護服務證明所載，該局第一大隊 礁溪消防分隊於108年1月11日上午9時39分，從宜籣礁溪鄉 礁溪六段141巷10號載送原告至杏和醫院診治。 ㈢原告已向勞保局申領傷病給付金額共120,079元。四、本件爭執點：
㈠雙方是訂立定期契約？或不定期契約？
㈡原告於108年1月11日上午，是否受有職業災害？ ㈢原告各項請求是否成立？金額為何？
以下分別說明
五、就雙方所訂立的契約性質而言：
㈠勞基法第9條第1項規定：「勞動契約，分為定期契約及不定 期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契 約；有繼續性工作應為不定期契約。」由此可知，勞基法對 於定期契約進行限制，並以不定期契約為主，定期契約為例 外，除非該職務屬於「非繼續」或「非持續」之工作，否則 雇主不得以定期契約僱用勞工。
㈡本件中，被告雖抗辯原告於107年8月1日到職，派駐大潤發
南湖店擔任臨時專櫃人員，因賣場資方言明3個月為一週期 ，3個月後不一定可再續約上班，故與原告簽訂3個月的約聘 契約等語。但經被告法定代理人於109年9月9日言詞辯論時 到庭陳稱：原告是第一任員工，該專櫃從107年8月開始一直 到現在，是一年一約等情（見本院卷第323頁），足見該專 櫃人員工作應屬繼續性的工作，自應認定兩造間所訂立者應 屬於不定期契約。
六、就原告於108年1月11日是否受有職業災害而言： ㈠按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇 主應依規定予以補償，勞基法第59條定有明文。又所謂職業 災害，不以勞工於執行業務時所生災害為限，亦應包括勞工 準備提出勞務之際所受災害，改制前行政院勞工委員會依勞 工保險條例第34條第2項規定訂定之「勞工保險被保險人因 執行職務而致傷病審查準則」第4條即明定：「被保險人上 下班，於適當時間，以適當交通方法，從日常居、住處所往 返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害 」。
㈡原告最後主張於108年1月11日上午約8時30分許從礁溪住處 出門，牽騎機車時忽然打滑，當時倒地無法起身並昏迷，回 復意識後自行打電話呼叫救護車，經送醫治療後受有右側三 踝移位閉鎖性骨折之職業災害等情，並提出宜蘭縣政府消防 局執行救護服務證明、礁溪杏和醫院及台北慈濟醫院診斷證 明書為證（見本院卷第27-31頁）。
㈢惟查，
1.原告就發生本件職業災害的過程，先後陳述如下： ⑴最早於108年4、5月間向勞保局申請傷病給付時，在所 提出的「勞工保險被保險人上下班途中發生事故而致傷 害證明書」書面上記載「108年1月11日早上下樓準備趕 往台北內湖南湖店，牽騎摩托車時，突然打滑，摔車跌 倒骨折，當下緊急呼叫（昏迷無人）（醒後自行呼叫） ，舅公在田中聽叫救護車送往杏和醫院」等語（見本院 卷第84頁）。
⑵於108年7月8日在台北市政府勞動局勞資爭議調解時， 主張「於108年1月11日上班途中騎機車摔倒，造成右側 三踝移位閉鎖性骨折」，此有調解紀錄可稽（見本院卷 第25頁）。
⑶於109年4月6日起訴狀也主張「於108年1月11日上午9時 39分，從礁溪住處騎乘機車上班途中摔車受傷，經人發 現叫救護車送醫」（見本院卷第10頁）。
⑷經被告以109年5月26日答辯狀、6月2日補充陳述狀及6
月3日言詞辯論時爭執「正常應於10點上班，為何9點39 分還在宜蘭礁溪地區騎車？」、「依原告約聘契約書資 料地址顯示礁溪該址一樓及二樓皆為其住所」、「呼叫 救護車者又是親戚，除非於家中才能急電親戚來家中協 助」、「認定職災有太多疑點」等情，並提出上述「勞 工保險被保險人上下班途中發生事故而致傷害證明書」 為證後，原告即於109年6月19日民事準備一狀改稱「當 日上午約8時30分許從礁溪住處出門，牽騎機車時忽然 打滑，當時倒地無法起身並昏迷，回復意識後自行打電 話呼叫救護車」（見本院卷第194頁），並於民事準備 二狀維持同一說法（見本院卷第233-236頁） ⑸由上可知，原告就發生職災過程，先後所主張的時間不 一（「9點39分」、「8點30分」）、地點不一（「騎乘 機車上班途中」、「住處一樓門口」）、受傷方式不一 （「上班途中騎機車摔倒」、「一樓門口牽騎機車時忽 然打滑，當時倒地無法起身」）、救護方式不一（「經 人發現叫救護車送醫」、「昏迷回復意識後自行打電話 呼叫救護車」，顯然疑點甚多，故原告所主張的本件職 業災害過程究竟如何，仍有疑問，無法認定屬實。 2.再者，據證人即宜蘭縣政府消防局警員甲○○證稱：「（ 去現場救護情形？）我們到現場是43分，因為有找不到現 場，所以有延遲時間。原告當時是在10號的門口，當時人 是躺在地上，意識清楚。他跟指揮中心報案的時候，是說 他在洗地板的時候跌倒。」等語，且經本院當庭勘驗證人 提供的錄音檔結果，確實當天是由原告本人打電話報案請 求救護，並於電話中陳稱：「我在礁溪鄉礁溪路六段141 巷10號1樓，我在家裡洗地板的時候，打滑腿斷掉，我在 樓下了，沒有問題。」等語，此有本院言詞辯論筆錄及兩 造不爭執的錄音檔譯文可稽（見本院卷第187、261頁）， 另外證人甲○○於當日也記載救護過程為：「於0937至礁 溪路六段141巷10號救護，女性55歲，主訴在家滑倒，造 成右小腿疼痛」等情，有宜蘭縣政府消防局特搜大隊特種 分隊工作記錄簿可稽（見本院卷第213頁）。因此，本件 原告當天受傷真正原因，應以其最早於電話中陳述者，認 定是「原告在家裡洗地板的時候，不慎打滑腿斷掉」，而 非其事後所稱「上班途中騎機車摔倒」或「一樓門口牽騎 機車時忽然打滑，當時倒地無法起身」。
3.原告雖另主張「我從一樓旁邊出來的時候，要走到機車旁 邊，就在磁磚地板上面滑倒，整個人就昏倒過去了。」、 「（向消防局報案）當時我神智不清楚，在敘述這件事情
的時候，我當下很緊張，要告訴消防人員，我的地址跟情 形。」等情（見本院卷第188頁），並提出「車禍撞到頭 到底會不會失憶？」、「你會短暫失憶嗎？」等四篇網路 資料，說明腦部受到外傷時會出現短期失憶現象的佐證（ 見本院卷第237-246頁）。然查，
⑴如果此項主張屬實，原告從當天上午約8點30分跌倒昏 迷後，一直到約9點30分左右才醒來報案，昏迷已達1小 時之久，依照原告提出的文章所載內容，顯然頭部應該 受到相當強度的打擊或撞擊，否則不可能如此。但原告 於打電話報案救護、救護人員抵達現場時，均無向消防 局人員說明有此頭部遭受撞擊而曾昏迷1小時的情形。 ⑵再經本院向礁溪杏和醫院、台北慈濟醫院函查結果，原 告於受傷當天急診送醫時也均無向醫護人員提及有任何 腦部外傷或撞擊導致昏迷1小時不醒的情形，也無此項 病症的相關檢查記錄，此有上開二家醫院回函及病歷資 料可稽（見本院卷第285-309頁）。
⑶何況，原告當天報案時，除了第一通電話中明白告知「 我在礁溪鄉礁溪路六段141巷10號1樓，我在家裡洗地板 的時候，打滑腿斷掉，我在樓下了，沒有問題。我在涼 亭」等語外，相隔幾分鐘後再打第2通電話給消防局， 表示「我在礁溪鄉礁溪路六段141巷10號，我有聽到救 護車聲音，為什麼沒有進來？就是從那個蝦將，蝦那個 將，很大的一個將字，進來就可以了，那個就是141巷 」等語，此有證人甲○○提供的錄音檔譯文可稽，且為 原告所不爭執（見本院卷第249、263頁），足見原告於 打電話報案當時，不僅能在第一通電話中清楚說明受傷 原因、現所在地點，也能在第二通電話中催促消防人員 到場，並明白指引消防人員巷口路標標誌，顯然其意識 相當清楚，並無其所稱「（向消防局報案）當時我神智 不清楚」的情形存在。
㈣從而，原告主張於108年1月11日上班途中因於住家一樓門口 牽騎機車滑倒受傷一節，既然無法認定屬實，則原告當天所 受右側三踝移位閉鎖性骨折傷害，即無法認定屬於職業災害 。
七、就原告各項請求而言：
㈠資遣費部分
1.原告主張被告於108年2月20日通知不用上班、退保屬不合 法，且原告於108年7月8日、7月31日兩次勞資調解會議時 ，請求依勞基法59條為工資補償、依職災勞工保護法第27 條請求安排適當工作，均遭被告拒絕，故於第二次調解時
依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，並 請求被告給付自107年8月1日起至108年7月31日止一年年 資的資遣費10,598元。
2.按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作 確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。此所謂「 確不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、 能力、身心狀況不能勝任工作者而言，可以做而無意做， 違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。 3.本件中，
⑴被告曾於108年2月20日通知原告不用再來上班，並於同 日將原告退保等事實，為原告所不爭執，並有勞工保險 被保險人投保資料表可稽（見本院卷第10、23頁），自 應認定屬實。
⑵據被告法定代理人到庭陳稱：「（原告主張108年2月20 日由公司乙○○通知不用再來上班，是否如此？）是的 ，因為我們發覺原告請求職業災害有蠻多的疑點，就先 做資遣的動作。當時我們有針對原告的鄰居先做查訪。 當時沒有告知資遣理由，只有通知原告不用再來上班而 已。我們有查訪原告之前的公司，也有類似的狀況發生 ，原告也有在保險公司任職（按：原告曾在富邦、中國 信託、友邦及遠雄共四家人壽公司任職，見本院卷第22 -23頁），對於職災的情形應該相當清楚，當時是我決 定資遣原告，後來就進入調解跟民事訴訟的階段。」、 「如我們答辯二狀陳述，原告給太多不正當的資訊，讓 我們誤判原告可以跟其他員工一樣正常上下班。」、「 我認為勞基法保障勞工是要在合情、合理、合法的狀況 下，但是原告利用不實的資訊，製造不實的職業災害， 向勞保局申請職災給付，本身就是違法的，我認為原告 的行為不應該受到保障。」等語（見本院卷第322、324 頁）。
⑶再參照被告於108年7月8日、7月31日兩次勞資調解會議 時均一再爭執原告住居所不確實、上下班路程、事故傷 害證明書所載、於家中不慎打滑受傷或牽車打滑等諸多 疑點，均不認為原告所受傷害屬於職業災害等情（見本 院卷第34頁），足見被告公司認為當時原告的身心狀況 已不能勝任賣場專櫃人員工作，也違反勞工應忠誠履行 勞務給付之義務，故本件應認定被告公司是依勞基法第 11條第5款規定終止與原告間勞動契約。
⑷因此，被告公司既然於108年2月20日依法終止與原告間 勞動契約，兩造間的勞動契約關係已經消滅，故原告之
後再於108年7月31日調解時主張依勞基法第14條第1項 第6款規定終止兩造間勞動契約云云，自不發生任何效 力。
3.查「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工 作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、 第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規 定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2 分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以 發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規 定。」勞工退休金條例第12條第1項定有明文。此所稱「 以比例計給」，於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工 作日數分月、日換算成年之比例計算。所得之基數以分數 （分子／分母）表示（行政院勞工委員會101年9月12日勞 動4字第1010132304號令參照）。被告既經本院認定是依 勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，自應依上開 規定發給原告資遣費。
4.原告自107年8月1日起至108年2月20日止受僱於被告一節 ，已如前述，年資共計6個月又20日，基數為5/18。又原 告自108年1月11日本件事故後因治療期間無法工作亦無實 際取得薪資，依勞基法第2條第4款規定，應以108年1月10 日前任職天數計算平均工資，而原告自107年8月至108年1 月工資總額為115,162元，該期間總日數為163日，故平均 工資為21,195元，有原告薪資匯款紀錄及統計表可稽（見 本院卷第43-49、201頁）。故依上開勞工退休金條例第12 條規定，被告應給付原告資遣費5,888元（計算式： 21,195x5/18＝5888，見勞動部網站https://calc.mol .gov .tw/ServerancePay/）。 ㈡醫療期間工資補償部分
1.原告主張係按日計酬工資，遇職業災害前一日時薪為150 元，而原告自108年1月11日事故發生時起至108年6月10日 期間共計151日，約有5.03個月無法工作（151/30=5.03） ，另以被告提供之107年8月至107年12月之薪資明細記錄 ，原告正常一個月平均工作時數為162.2小時，故原告得 按勞基法第59條、勞基法施行細則第31條第1項向被告請 求工資補償122,380元（150x162.2x5.03=122379.9），經 扣減已向勞保局申領傷病給付金額120,079元後，被告仍 應給付工資補償差額2,301元。
2.經查，被告公司早於108年9月20日已依勞工局函指示，計 算原告傷病給付日數扣除勞保局已給付的金額後，將差額 22,703元匯入原告銀行帳戶內，有原告提出的存證信函可
稽（見本院卷第41頁）。該筆匯入金額已超過原告請求的 金額，故原告此部分請求，自無從准許。
㈢積欠工資部分
1.原告主張遭被告違法解雇，且原告於108年6月11日康復後 ，被告仍不願使原告復職，故原告得向被告請求給付108 年6月11日至7月31日計51日約1.7個月無法受領之工資， 以上述原告月平均工作時數為162.2小時，故被告受領勞 務遲延之工資共41,361元（150x162.2x1.7=41,361）。 2.經查，原告遲至108年7月8日第一次勞資爭議調解時，才 向被告請求恢復僱傭關係、安排適當工作，在此之前並無 向被告為提供勞務之意思表示，其所主張的被告受領勞務 遲延期間，即非正確。何況，被告公司已於108年2月20日 依法終止與原告間勞動契約，兩造間的勞動契約關係已經 消滅，已如前述，故被告也無原告所指於上開期間受領勞 務遲延的情形。從而，原告此部分請求，也無法准許。八、綜合上述，原告依勞工退休金條例第12條規定，請求被告給 付資遣費5,888元及自起訴狀繕本送達翌日即109年4月23日 （見本院卷第63頁）起至清償日止按週年利率百分之5計算 之利息部分，為有理由，應予准許。原告逾上開範圍之請求 ，為無理由，應予駁回。
九、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告 假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求 標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定 有明文。本件判決第1項為被告即雇主敗訴之判決，依據上 開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。至於原告 敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，應併予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核 與判決結果無涉，不再一一論述。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
勞動法庭 法 官 劉以全
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
書記官 蔡忠衛
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