臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第430號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 周呈聰
選任辯護人 林添進律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第7691號），本院判決如下：
主 文
周呈聰犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑及沒收，應執行有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、周呈聰前㈠因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度簡字 第1821號判決處有期徒刑2 月確定；㈡因施用第二級毒品案 件，經本院以104 年度簡字第2697號判決處有期徒刑3 月確 定；㈢因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度簡字第43 77號判決處有期徒刑4 月確定；㈣因持有毒品案件，經本院 以104 年度簡字第4386號判決處有期徒刑6 月確定；㈤因施 用第二級毒品案件，經本院以104 年度簡字第4389號判決處 有期徒刑2 月確定；㈥因施用第二級毒品案件，經本院以10 4 年度簡字第6700號判決處有期徒刑6 月確定；上開㈠至㈤ 所示罪刑，嗣經本院以104 年度聲字第5635號裁定應執行有 期徒刑1 年2 月確定，並與㈥部分之罪刑接續執行，於民國 106 年2 月8 日易科罰金執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款規定列管之第二級毒品，不得販賣，竟意 圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為 下列販賣第二級毒品之行為：
㈠於108 年1 月27日3 時許，使用其自有之黑色IPHONE牌行動 電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張）連線上網後 ，以通訊軟體LINE暱稱「周呈」與陳正雄磋商毒品交易條件 ，雙方達成以新臺幣（下同）2,500 元出售第二級毒品甲基 安非他命1 公克之合意後，約定於同（27）日7 時許，在新 北市○○區○○路000 號之肯德基店內進行交易，當日周呈 聰因人在別處，故委由知情並有犯意聯絡之前妻林潔吟（起 訴書誤認為不知情，容有未恰，詳下述）前往交付第二級毒
品甲基安非他命1 公克與陳正雄，並自陳正雄處收取2,500 元完畢，嗣林潔吟再將2,500元轉交周呈聰。 ㈡周呈聰復於108 年1 月29日15時46分許，使用其自有之上開 行動電話1 支，以相同方式與陳正雄磋商毒品交易條件，雙 方達成以4,000 元出售第二級毒品甲基安非他命2 公克之合 意後，約定於同（29）日15時52分許，在新北市三重區（起 訴書誤載為蘆洲區）聯華街143 號進行交易，當日周呈聰即 親自交付第二級毒品甲基安非他命2 公克與陳正雄，並當場 收取陳正雄所交付之現金3,500 元、餘款500 元則於一週內 收取完畢。嗣為警持本院所核發之108 年度聲搜字第299 號 搜索票，於108 年3 月6 日18時44分許，在新北市○○區○ ○街000 號4 樓4C室之居所內進行搜索而查獲，並扣得甲基 安非他命1 包（毛重0.41公克）、安非他命吸食器2 組、分 裝袋150 個、電子磅秤1 個。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。查本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，檢察 官、被告周呈聰及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據 能力等語（見本院109 年度訴字第430 號卷【下稱本院卷】 第157 頁），迄至言詞辯論終結前亦均未再聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實之理由及依據：
㈠上揭犯罪事實，業據被告周呈聰於偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見108 年度偵字第7691號卷【下稱偵卷】 第74至76、78頁、本院卷第113 至114 、157 至160 頁），
核與證人陳正雄於警詢及偵查中之證述（見偵卷第19至22頁 、108 年度他字第1866號卷第52至54頁）、證人林潔吟於警 詢及偵查中之證述（見偵卷第11至13、99至100 頁）均大致 相符，並有LINE通訊軟體對話紀錄1 份（見偵卷第60至64頁 反面）、被告（暱稱『周呈』）之通訊軟體LINE首頁之翻拍 照片5 張（見偵卷第55至56頁）、本院108 年度聲搜字第29 9 號搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵卷第29至33 頁）、查獲現場及毒品初步檢驗照片共13張（見偵卷第65至 71頁）附卷可稽。是被告前開任意性自白，應與事實相符， 核堪採信。
㈡再衡諸常情，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。而販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一 般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於 再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命 刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝 或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動 地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之 方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。而被告於本院 審理時坦承其販賣毒品每公克可以賺取0.1 或0.2 公克的量 差等語（見本院卷第158 頁），是被告於犯如事實欄二所示 之2 次犯行時，均具有販賣甲基安非他命以營利之主觀犯意 ，至為灼然。
㈢綜上，本案事證明確，被告前開事實欄所列犯行，均堪認定 ，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較（最高法院107 年度台上字第3758號判決意旨參照）。本 件被告周呈聰行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定
業於109 年1 月15日修正公布，並於109 年7 月15日施行。 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，修正後條文 就法定最輕本刑及罰金刑上限均有提高，對被告並無較有利 之情形，有新舊法比較之必要；至下述同條例第17條第2 項 部分，修正前條文為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則為「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」， 雖修正後條文增列「歷次」2 字，然參考本次修法之立法理 由載明「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴 訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始 足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（ 包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該 審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳 述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白 者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅 被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定『 歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行 改判，併此敘明」，故上開「歷次」之解釋僅限於「歷次事 實審審級」，而本案尚未上訴二審，其適用修正前或修正後 條文，結論並無二致，故此部分尚無新舊法比較之需要。經 比較後，以修正前之規定較有利於被告。故核被告所為，係 犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪（共2 罪）。
㈡就事實欄二㈠部分，被告於本院審理時自陳其於108 年1 月 27日請林潔吟交付毒品與陳正雄之際，林潔吟知悉所交付的 物品是毒品等語（見本院卷第158 頁），參以林潔吟於警詢 時亦自陳：108 年1 月27日7 時18分肯德基這次周呈聰跟對 方聯絡販賣訊息，周呈聰跟我講完了跟我說叫我拿過去，我 從三重區聯華街143 號4 樓4C室出發送過去，我騎白色MANY 車號000-000 普通重機車過去，陳正雄已經到了，我拿給（ 陳正雄）安非他命1 公克，陳正雄拿2,500 元給我，我就走 了，我後來拿2,500 元回去全部給周呈聰；我知道周呈聰交 付給我運送之物為毒品，周呈聰叫我送安非他命過去，周呈 聰有告訴我要做什麼、去哪裡送給誰等語（見偵卷第12頁正 反面），且林潔吟亦有因販賣第二級毒品案經法院為刑之宣 告之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院
108 年度上訴字第2334號判決書在卷可稽（見本院卷第131 至149 頁），核均與被告所述相符。故被告與林潔吟就上開 事實欄二㈠部分所示之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。公訴意旨誤認林潔吟為不知情，尚 有未恰，應予更明。
㈢又被告所犯上開事實欄二所示之2 次販賣第二級毒品甲基安 非他命與陳正雄犯行，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰 。被告為販賣第二級毒品而持有甲基安非他命之低度行為， 為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈣再被告前有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行完畢之紀錄， 有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有 期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各 罪，均為累犯，參考司法院大法官釋字第775 號解釋意旨， 審酌被告構成累犯之前案均為施用或持有毒品案件，於本案 更犯販賣第二級毒品罪，助長毒品氾濫，足認其對刑罰之反 應力薄弱，是除販賣第二級毒品部分之法定本刑無期徒刑部 分不得加重外，餘皆應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑 。
㈤就被告所犯事實欄二所示之各次販賣第二級毒品罪部分，均 有毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕規定適用： 按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適 用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人 ）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方 式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊 問而被動承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第3692 號判決意旨參照）。本案被告於偵查及審判中均自白犯行， 已如前述，故應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減 輕其刑。
㈥本件無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，然 應可適用刑法第59條予以減刑：
1.按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。查被告周呈聰雖於警詢時 提及其毒品上游為郭宥志（即郭子銘）之男子等語（見偵卷 第10頁），然因其無法提供更多資訊供繼續偵辦，警方未能 因此查獲被告所稱郭宥志之販賣毒品事證等情，經新北市政 府警察局蘆洲分局警員蔡淳博於109 年7 月19日出具職務報
告說明如前（見本院卷第119 頁），是尚難認本件有因被告 供述而查獲毒品來源之情形，無從依該條項規定減輕其刑。 2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又 同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者有儕 間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪就有期徒刑部分之法定最低 本刑同為7 年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第二級毒 品甲基安非他命與陳正雄施用，其無視國家對於杜絕毒品危 害之禁令固屬不當，本應予責難，然被告本件販賣第二級毒 品僅2 次，且數量非鉅，獲利亦甚微，販賣對象僅係針對熟 悉之友人為之，與對外販售毒品以牟取暴利之動機有所差別 ，對社會治安及國民健康之危害相對較小，其犯罪情節尚非 至惡重大，經適用毒品危害防制條例第17條第2 項予以減輕 其刑後，仍須各處以3 年6 月以上有期徒刑，猶屬嚴苛，在 客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀， 爰就本件被告販賣第二級毒品之犯行，均依刑法第59條規定 予以酌量減輕其刑，並依法先加後遞減之。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行非佳（參臺灣高等 法院被告前案紀錄表），其明知第二級毒品甲基安非他命容 易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使 施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家 庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍無視政府杜絕毒 品流通之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳正雄，助 長毒品蔓延，致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身 心健康，危害社會治安，本不宜輕貸；惟念及被告犯後尚能 面對己過，坦承犯行，態度良好，兼衡被告犯罪之動機、目 的、手段未涉及暴力手段、獲利尚微及其國中畢業之智識程 度（見本院卷第51頁之個人戶籍資料查詢結果）、自陳經濟 貧寒、入監前從事粗工（見本院卷第161 頁）等一切情狀， 分別量處如附表所示之宣告刑。又按刑法第51條數罪併罰定 執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定 應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯 將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則。考量因生命有限
，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果 ，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足 以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則） 。故審酌被告各次犯行之手段、情節及整體刑法目的及相關 刑事政策，被告所犯之犯罪類型均與毒品有關，以及被告整 體犯行之應罰適當性，定其應執行刑如主文所示。四、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」， 此係採義務沒收主義，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別 規定。查未扣案之黑色IPHONE牌行動電話1 支（內附門號00 00000000號SIM 卡1 張），係被告所有供犯本件販賣第二級 毒品所用之物，業據被告於本院審理時供承不諱（見本院卷 第157 至158 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；該項沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。舉凡販賣毒品所 得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利 得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立 法之本旨（最高法院100 年度台上字第842 號判決意旨參照 ）。本件被告於犯事實欄二㈠、㈡所示販賣第二級毒品之交 易所得分別為2,500 元、4,000 元，均已當場收受乙情，業 據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第159 頁），為避 免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無 過苛之虞，是以該部分犯罪所得，應於被告所犯各次販賣第 二級毒品罪刑項下宣告沒收（如附表編號1 、2 所示），並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢至本件雖據警方扣案如事實欄所示之物，然扣案之甲基安非 他命1 包（毛重0.41公克）、安非他命吸食器2 組均係被告 施用第二級毒品所用，業據被告於本院審理時供述在卷（見 本院卷第158 頁），並由本院另以108 年度審易字第1943號 判決宣告沒收，有該案判決書可稽（見本院卷第47至49頁） ；另扣案之分裝袋150 個、電子磅秤1 個，亦據被告於本院 審理時供稱：我向郭子銘購買時，毒品就已經分裝好等語（ 見本院卷第158 頁），而未使用於本案犯罪目的，是均無證 據顯示上開扣案物品與本案有關，爰均不予宣告沒收。 ㈣末按刑法修正後雖將沒收之定位自「從刑」變更為具獨立性
之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係 ，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與 犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是乃就個別沒收 （含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑 罰後併予宣告；又被告本件犯行固經宣告多數沒收、追徵， 然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2 第1 項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應由檢察 官依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之，故不再於主文為 合併沒收、追徵之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官林佳慧偵查起訴，由檢察官陳亭君到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 樊季康
法 官 詹蕙嘉
法 官 陳怡親
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭麗紅
中 華 民 國 109 年 9 月 1 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌─┬────────┬───────────────┐
│編│犯罪事實 │宣告刑及沒收 │
│號│ │ │
├─┼────────┼───────────────┤
│1 │如事實欄二㈠所示│周呈聰共同販賣第二級毒品，累犯│
│ │ │，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之│
│ │ │黑色IPHONE牌行動電話壹支（含門│
│ │ │號○○○○○○○○○○號之SIM │
│ │ │卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟伍│
│ │ │佰元均沒收，於全部或一部不能執│
│ │ │行沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │價額。 │
├─┼────────┼───────────────┤
│2 │如事實欄二㈡所示│周呈聰販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │ │有期徒刑壹年拾壹月。未扣案之黑│
│ │ │色IPHONE牌行動電話壹支（含門號│
│ │ │○○○○○○○○○○號之SIM 卡│
│ │ │壹張）及犯罪所得新臺幣肆仟元均│
│ │ │沒收，於全部或一部不能執行沒收│
│ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
└─┴────────┴───────────────┘