臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第41號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林志忠
選任辯護人 周詩鈞律師（法律扶助基金會指派律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第31646 號），本院判決如下：
主 文
林志忠共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重共計捌點肆伍柒肆公克，含包裝袋貳只）沒收銷燬之。扣案OPPO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。
事 實
一、林志忠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列第二級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍 均不詳之成年女子，共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意 聯絡，由林志忠先於民國108 年10月7 日上午11時41分許， 在不詳地點，以其所有之OPPO廠牌之行動電話（門號000000 0000號），登入「UT網際空間聊天室－成人三房（309 ）」 之公開群組，以暱稱「Mevius」發佈「要執嗎？」之販賣毒 品之訊息，適有新北市政府警察局刑事警察大隊員警執行網 路巡邏勤務時發覺有異，即與林志忠以LINE通訊軟體聯繫， 並佯稱欲向其購買毒品，雙方議定以新臺幣（下同）7,000 元之代價交易第二級毒品甲基安非他命4 公克，林志忠即於 108年10月7日下午2時40分許與喬裝買家之員警通話後未久 ，在新北市板橋區捷運新埔站與喬裝買家之員警會合，嗣因 林志忠向該員警表示尚須向真實姓名年籍不詳之女子取得欲 出售之毒品，故員警前往位於新北市○○區○○路0段000號 之星巴克咖啡店內等待，待林志忠向該名女子取得第二級毒 品甲基安非他命後，隨即在上址咖啡店內交付第二級毒品甲 基安非他命1包予喬裝買家之員警，即遭員警表明身分當場 查獲而未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（驗前淨 重共計8.4629公克，取樣0.0055公克鑑驗用罄，驗餘淨重共 計8.4574公克）、OPPO廠牌行動電話1支（含門號 0000000000號SI M卡1張），始悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有規定 。本案所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示其等 審判外陳述之內容並告以要旨，被告林志忠及辯護人於本院 審理中表示同意有證據能力等語在卷（見本院109 年度訴字 第41號卷第158 頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞 辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為 被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該 供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取 得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證 據應屬適當，應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見 108 年度偵字第31646 號偵查卷第87頁、同上本院卷第158 頁），核與證人即喬裝買家之員警吳邦安於偵查及本院審理 中證述之情節大致相符（見同上偵查卷第99頁至第100 頁、 同上本院卷第125 頁至第154 頁），並有職務報告、新北市 政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1 份、被告與員警間之UT網際空間聊天室、LINE通訊軟體之 對話內容翻拍照片共18張、查獲現場暨扣案物照片6 張（見 同上偵查卷第27頁、第29頁至第33頁、第47頁至第53頁、第 71頁至第73頁）在卷可佐。又扣案之白色或透明晶體2 包（ 驗前淨重共計8.4629公克，取樣0.0055公克鑑驗用罄，驗餘 淨重共計8.4574公克，純質淨重共計7.033 公克），經送臺 北榮民總醫院鑑驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分一 節，有該醫院108 年10月15日北榮毒鑑字第C0000000、108 年10月26日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品成分鑑定書各1 份在卷可參（見同上偵查卷第107 頁、第109 頁）。堪認被 告之自白與事實相符，足以採信。又按販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定 價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪 ，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有 之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法 辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包
裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量 ，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營 利則同一。本案被告與喬裝買家之員警非屬至親，當無可能 甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾 普遍認知第二級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予 以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重 罰高度風險之理，是被告販賣第二級毒品，有從中賺取差額 利潤牟利之意圖甚明。從而，被告販賣第二級毒品未遂之犯 行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑 之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不 能割裂而分別適用有利之條文。查本案被告為本次販賣第二 級毒品未遂行為後，毒品危害防制條例分別為以下修正，就 新舊法比較說明如下：
⒈毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，業於109 年1 月15日 修正公布，並於同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條 例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以 下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，修正後之有期徒刑及罰金刑之最重刑度 均經提高，並未較修正前之規定有利於被告。
⒉同條例第17條第2 項同於109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行，修正前規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」， 修正後本條項之適用，限於被告在偵查中及「歷次事實審審 級」最後言詞辯論終結時均有自白，方有適用，相較於依修 正前規定及相關最高法院實務見解，被告只須在偵查及審判 階段各有1 次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、 其後有否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必 要者，修正後之規定並未較有利於被告。
⒊綜合比較新舊法後，以修正前之毒品危害防制條例對被告較
為有利，自應整體適用修正前之毒品危害防制條例相關規定 。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上 字第4498號判決意旨參照）。查被告在如事實欄一所示於UT 網際空間聊天室之公開群組刊登販賣毒品之訊息，自屬販賣 毒品罪之著手，原已具販賣第二級毒品之犯意，經員警與被 告聯繫，約定交易毒品之數量、價格後，被告依約向真實姓 名年籍不詳之成年女子取得毒品後，攜帶毒品抵達約定之交 易地點，而經員警現場逮捕，並扣得上揭第二級毒品，已如 前述，因佯為買家之員警本無購買該等毒品之真意，且被告 實際上係處在警察監視之下，實無可能完成本次交易，揆諸 前揭說明，被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪，是核被 告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告與真實姓名、年籍均不詳 之成年女子間，就上揭犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論 以共同正犯。
㈢被告雖意圖營利而在UT網際空間聊天室之公開群組散布毒品 販賣訊息而向外求售，已著手於販賣第二級毒品之行為，然 尚未實際賣出，且因員警事實上並無購買毒品之真意，不能 完成販賣之行為，故其此部分所為僅止於未遂階段，爰依刑 法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查及審判中均曾自白有如事實欄一所 示販賣第二級毒品未遂犯行，已如前所認，爰依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，就被告所犯販賣第二級毒品未遂 罪減輕其刑，並依法遞減之。
㈤次按毒品危害防制條例第17條第1 項所定「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯」，減輕或免除其刑之情形，係指 毒品查緝機關、人員原無線索，由於被告指述、供出其毒品 來源，因此循線追查，果然破獲其他之正犯或共犯，於毒品 查緝擴辦有功，故予寬處。反之，倘警方原已獲有線索（例
如監聽或臨檢發現），足以合理懷疑相關之其他正犯或共犯 涉案，則縱然被告亦供出此情，因其供述與查獲他犯之間， 不具有前因後果之關聯性，尚無逕依上揭減免其刑規定處遇 餘地（最高法院103 年度台上字第482 號判決意旨參照）。 查，被告於警詢中堅不吐實，亦未提及與其共犯本案販賣第 二級毒品未遂犯行之成年女子之姓名、住址、電話，新北市 政府警察局刑事警察大隊員警係調閱監視器錄影畫面，而循 線查獲該名成年女子一節，業據證人吳邦安於本院審理中證 述明確（見同上本院卷第147 頁），並有新北市政府警察局 刑事警察大隊109 年2 月6 日新北警刑三字第1094524117號 函1 份在卷可參（基於偵查不公開原則，爰將函文內容提及 另案偵查中案件細節予以隱匿，見同上本院卷第53頁），自 難認被告有供出毒品來源因而查獲之情事，無從依前開條例 第17條第1 項規定減輕其刑，附此敘明。
㈥另被告之辯護人固於本院審理時請求依刑法第59條規定酌量 減輕被告之刑等語（見同上本院卷第158 頁）。然按刑法第 59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固 包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係 指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被 告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後 ，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最 高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。經查 ，販賣毒品是屬於「萬國公罪」，戕害人類之生命與健康甚 鉅，本件被告販賣第二級毒品未遂之犯罪情狀及手段顯屬可 議，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情 。況且，被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之法定本刑經依前 揭減刑事由減輕後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍 嫌過重之情形。從而，本件無適用刑法第59條規定酌減其刑 之餘地。辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無 可採。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途 獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響 社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜 絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，將助長施 用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自 拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實 無足取；惟念其於偵查及本院審理中尚能坦承犯行，又被告
本案販賣毒品之數量及如販賣成功之獲利非高，並兼衡被告 之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以示懲儆。
㈧末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，素行尚佳， 審酌被告因一時失慮，致觸犯本件犯行，然於偵查及本院審 理時均坦承其上開犯行，表示悔悟，信其經此追訴審判後， 已知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑5 年 ，以啟自新。又為使被告知所警惕，同時培養服務社會之積 極人生觀，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2 項第5 款規 定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時 之義務勞務，並依同法第93條第1 項第2 款諭知於緩刑期間 付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會 防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足 認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者， 依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官得向本院聲 請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收：
㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包（驗前淨重共計8.4629 公克，取樣0.0055公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計8.4574公克 ），為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，係被告本案販 賣第二級毒品未遂而非法持有者，爰依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝 袋2 只，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體 視為毒品之一部，爰併予宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分， 因已滅失，自無須宣告沒收。
㈡扣案之OPPO廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張），為被告所有並持之登入上開公開群組及與員警、共 犯聯繫本案販賣毒品事宜所用之物，業據被告供述明確（見 同上本院卷第152 頁），為供本案犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，爰依同條例第19條第1 項規定宣告沒收之 。
㈢扣案之IPHONE廠牌行動電話1 支，被告否認為供本案所用之 物等語在卷（見同上本院卷第152 頁），卷內亦乏證據可認 與被告本案販賣第二級毒品未遂犯行有何關聯，爰不於本案 中宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、毒品危害防
制條例第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條第2 項、第28條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官朱曉群偵查起訴，經檢察官林殷正到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 許必奇
法 官 宋泓璟
法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅婉嘉
中 華 民 國 109 年 9 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。