臺灣新北地方法院刑事判決 108年度易字第520號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林志宏
張文祈
陳俊華
李秋香
林政雄
陳文義
柯閔翔
謝聰源
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第35214
號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物均沒收。甲○○犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
己○○犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之賭資新臺幣壹萬伍仟元沒收。
卯○○犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之賭資新臺幣參萬柒仟柒佰元沒收。壬○○、丑○○、子○○、辛○○均無罪。
事 實
一、丁○○與真實姓名年籍不詳、綽號「皓呆」之成年男子共同 基於意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，自民國107年11月初某 日起，以日薪新臺幣（下同）1,000元之代價，受雇於綽號 「皓呆」之成年男子擔任把風工作，並在新北市三重區溪尾 街碧華公園之公共場所，以俗稱「士九」之賭博方式賭博， 其賭法係將（帥）為1點，仕（士）為2點、相（象）為3點 、車（俥）為4點、馬（傌）為5點、炮（包）為6點、兵（ 卒）為7點、將（帥）1對為「豹子」最大，對子階級依將（ 帥）、士（仕）、象（相）、車（俥）、馬（傌）、包（炮 ）、卒（兵）順序排列大小，其餘非持牌者則可任意投注於 4位玩家（即俗稱插花），輸贏方式以點數比大小，按每下 注賭金論輸嬴，並任人押注，押注金額最少100元以上不限 金額，而以此方式賭博財物。嗣於107年11月6日16時45分許 ，為警在上址當場查獲丁○○與現場參與賭博之賭客甲○○ 、己○○、卯○○，及戊○○、癸○○、劉俋廷、丙○○、 庚○○、乙○（戊○○等6人所涉賭博部分，另經本院以簡 易判決處刑）、張海荷（所涉賭博部分，另經檢察官為緩起 訴處分）等人，並扣得如附表所示之物，而查悉上情。二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，對被告丁○○、甲○○、己○○、卯○○而言 ，性質上屬傳聞證據者，公訴人、被告丁○○、甲○○、己 ○○、卯○○均於審判程序表示同意具有證據能力（本院易 字卷第345頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚 無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相 當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認 均具有證據能力。
二、上開受雇於「皓呆」之成年男子擔任把風工作而與之共同營
利聚眾賭博之事實，業據被告丁○○於警詢、偵訊、本院準 備程序及審理時坦承不諱（偵卷第16至19、303至305頁，本 院審易字卷第244頁，本院易字卷第311、345頁，並有自願 受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、員警現場蒐證與查緝過程照片及本院勘驗 筆錄在卷可稽（偵卷第169、198至202、208至222頁，本院 審易字卷第255至258頁，本院易字卷第312至319頁），暨如 附表所示之物扣案可佐，應認被告丁○○之自白核與事實相 符，堪予採信。
三、訊據被告甲○○、己○○、卯○○固坦承有於前揭時、地在 場遭警查獲，然均矢口否認有何賭博犯行，被告甲○○辯稱 ：其只是到公園運動而好奇觀看他人賭博，其並未參與；被 告己○○辯稱：其是去公園找人補財庫（捐贈香油錢），亦 未參與賭博；被告卯○○辯稱：其只是在旁椅子上坐著，並 未賭博，其身上的現金是會錢跟房租錢云云。經查：（一）被告甲○○、己○○、卯○○有於事實欄一所示時、地為 警查獲，被告己○○、卯○○並分別遭扣得現金15,000元 、37,700元之事實，為被告甲○○、己○○、卯○○所不 爭執，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警現場蒐證與查緝 過程照片在卷可稽（偵卷第173、184、196、198至202、 208至222頁，本院審易字卷第255至258頁）；且在場之人 賭博財物之方式，並經被告己○○、卯○○於警詢中陳稱 ：「係以象棋為工具對賭，以俗稱士九之玩法輪流作莊， 玩家各拿4支牌，與莊家對賭，點數比莊家大者則贏取賭 資，每次下注最少100元以上不限金額之賭資」、「係使 用象棋賭博」等語明確（偵卷第29、65頁），是上揭事實 首堪認定。
（二）被告甲○○、己○○、卯○○雖一再辯稱其等僅是在場觀 看，皆未參與賭博云云，然查：
1、證人即員警湯哲維於本院審理時證稱：案發地點在其轄區 已被檢舉賭博情事很多次，其等遂前往蒐證，到場發現確 實有人聚賭等語（本院易字卷第321頁），證人即員警寅 ○○於本院審理時證稱：其等到場係以一般查緝賭博經驗 ，以聚集在賭桌周圍之人為查緝範圍等語（本院易字卷第 327至328頁），並有員警現場蒐證錄影照片在卷可參（本 院審易字卷第255至258頁）。再經本院當庭勘驗員警現場 蒐證錄影光碟各檔案結果，顯示確有多名民眾聚集圍繞在 碧華公園某處聚集賭博財物情事（本院易字卷第312、314 、316、317、319頁），且就被告甲○○、己○○、卯○
○部分，尚有下列事證可佐：
（1）被告甲○○部分：
於員警現場蒐證錄影檔案MAH00118錄影畫面時間1分40 秒時，被告甲○○有明顯彎腰並伸手為似下注的動作（ 本院易字卷第319頁勘驗筆錄參照）。
（2）被告己○○部分：
①於員警現場蒐證錄影檔案MAH00114錄影畫面時間0分30 秒至0分37秒、0分43秒至1分27秒、6分21秒至6分36秒 、6分45秒至6分56秒、7分46秒時，被告己○○均有彎 腰傾身似下注的動作（本院易字卷第312至313頁勘驗筆 錄參照）。
②於員警現場蒐證錄影檔案MAH00115錄影畫面時間1分25 秒時，被告己○○有疑似下注的動作（本院易字卷第31 5頁勘驗筆錄參照）。
③於員警現場蒐證錄影檔案MAH00116錄影畫面時間1分41 秒至1分58秒時，被告己○○有彎腰前傾似下注的動作 （本院易字卷第316頁勘驗筆錄參照）。
④於員警現場蒐證錄影檔案MAH00117錄影畫面時間2分16 秒至2分26秒、4分34秒、5分40秒至5分48秒、10分10秒 至10分14秒、11分20秒時，被告己○○均有彎腰前傾下 注的動作，且於錄影畫面時間5分4秒時，被告己○○尚 有前傾伸手向前拿取數張紙鈔之動作（本院易字卷第31 7至318頁勘驗筆錄參照）。
⑤於員警現場蒐證錄影檔案MAH00118錄影畫面時間1分40 秒時，被告己○○疑似數算手中的鈔票；於錄影畫面時 間5分39秒至5分51秒時，被告己○○亦為彎腰伸手下注 的動作（本院易字卷第319頁勘驗筆錄參照）。 （3）被告卯○○部分：
於員警現場蒐證錄影檔案MAH00118錄影畫面時間1分56 秒至2分23秒時，被告卯○○出現於畫面中，且其右手 並自左胸處伸出而走入上開賭博聚集處為明顯彎腰下注 之動作（本院易字卷第319頁勘驗筆錄參照）。 2、稽諸上開本院勘驗員警現場蒐證錄影光碟結果，被告甲○ ○、己○○、卯○○既均有明顯為彎腰前傾於聚集處賭桌 下注之行為，自難認其等全無賭博之情；況依前述本院勘 驗筆錄所示，被告己○○不僅有多次下注行為，且尚有自 賭桌取鈔及數算鈔票之行為，則其空言辯稱並無參與賭博 行為云云，顯與客觀事證不符，不足可採。又被告己○○ 、卯○○既均有取出現金下注之舉，益徵被告己○○辯稱 ：其身上現金15,000元係收取之財庫金、被告卯○○辯稱
身上遭查扣之37,700元為房屋租金及會錢，與本案賭博無 關云云，均不可採。
3、至被告己○○雖另辯稱：其係因被告癸○○腿部行動不便 遂代其下注云云。然經本院勘驗上開員警現場蒐證錄影光 碟結果，顯示被告癸○○行動自如，其歷次均係自行下注 、從無委由被告己○○代為下注之情形，且被告己○○於 每次彎腰下注前，亦未見有被告癸○○先交付現金予其以 代下注之情事存在，此有本院勘驗筆錄在卷足考（本院易 字卷第312至313、315至318頁），是被告己○○辯稱其係 代被告癸○○為下注云云，亦與客觀事證相悖，難以採信 。
（三）綜上，本案事證明確，被告丁○○共同圖利聚眾賭博犯行 ，及被告甲○○、己○○、卯○○之賭博犯行，均堪認定 ，皆應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）本案被告丁○○、甲○○、己○○、卯○○等4人行為後 ，刑法第266條、第268條，雖均於108年12月25日修正公 布，並於同年月27日生效施行，惟修正後規定僅係將上開 條文之罰金數額調整換算後予以明定，不生有利或不利於 行為人之情形，自非法律變更，當不生新舊法比較之問題 ，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，合先敘 明。
（二）核被告丁○○所為，係犯刑法第268條後段之圖利聚眾賭 博罪；被告甲○○、己○○、卯○○所為，則均係犯刑法 第266條第1項前段之在公開場所賭博財物罪。被告丁○○ 與其雇主「皓呆」彼此間，就上開犯行有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。又被告丁○○自107年11月初某 日起至同年11月6日為警查獲時止，與「皓呆」共同圖利 聚眾賭博之行為，本質上具有反覆、延續性行為之特徵， 於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯 罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應以一罪論處。爰以 行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○正值青壯，竟不思 以正途賺取財物，為牟得不法利益，即共同圖利聚眾賭博 ，被告甲○○、己○○、卯○○在公開場所賭博財物，所 為均助長社會投機僥倖風氣，危害社會善良風俗，皆不足 取，再衡被告各自之素行、有無賭博前科紀錄及本案犯罪 之動機、手段、目的、下注情形、智識程度、家庭經濟生 活狀況及被告丁○○坦承犯行、被告甲○○、己○○、卯 ○○則否認犯罪之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並各諭知如易科罰金或易服勞役之折算標準。
（三）沒收部分：
1、扣案如附表編號1至3所示之物，為「皓呆」所有供其與被 告丁○○共同犯本件圖利聚眾賭博罪所用之物，業據被告 丁○○供承在卷（本院審易字卷第244頁），基於共犯責 任共同原則，應依刑法第38條第2項規定，於被告丁○○ 所犯罪刑項下宣告沒收；扣案附表編號4所示現金3千元， 為被告丁○○受雇把風之薪資，此據其供認在卷（本院易 字卷第332頁），自屬其犯罪所得，應依同法第38條之1第 1項規定宣告沒收。
2、扣案之現金15,000元、37,700元，分別為被告己○○、卯 ○○所有，為警在其身上所查獲（偵卷第29、65頁），各 係供渠等犯本案賭博犯罪所用或預備之賭資，爰依刑法第 38條第2項之規定，分別於被告己○○、卯○○所犯罪名 項下宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告壬○○、丑○○、子○○、辛○○（下 稱被告壬○○等4人）於事實欄所示時、地，亦有以上開事 實欄所示方式賭博財物，因認被告壬○○等4人亦涉犯刑法 第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度台 上字第86號判決意旨參照）。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法 院29年度上字第3105號、76年度台上字第4986號判決意旨參 照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年度台上字第128號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告壬○○等4人涉犯賭博罪嫌，無非係以同案被 告丁○○於警詢時之陳述及扣案物品為其主要論據。訊據被
告壬○○等4人均堅詞否認有何賭博之犯行，辯稱：其等均 係在現場觀看，並未有押注賭博之行為等語。
四、經查：
（一）證人即同案被告丁○○於警詢時雖一度證稱：其印象中遭 查獲之人均有下注參與賭博等語（偵字第35214號卷第18 頁）；然其於本院審理時則證稱：其係受僱負責把風工作 ，要注意有無員警到場，其沒有注意到何人在賭博、並未 見被告壬○○等4人在場押注之情事等語（本院易字卷第 330至331頁）。而依本院勘驗員警現場蒐證錄影光碟結果 ，亦見證人丁○○確實到處走動、張望以行把風之責無訛 （本院易字卷第312、314、317、319頁），則證人丁○○ 於本院審理時證稱其因擔任把風工作遂未能注意被告壬○ ○等4人有無賭博情事等詞，即難認虛妄。再到場查緝之 員警湯哲偉、甘仁龍亦均於本院審理時證稱：其在現場並 未注意或親眼目睹現場有何被告實際參與賭博犯行等語（ 本院易字卷第322至323、326頁），同未能指明被告壬○ ○等4人有何參與押注賭博之行為。
（二）次經本院勘驗員警現場蒐證錄影光碟結果，於長達約40分 鐘之錄影蒐證過程中，亦僅見被告壬○○等4人各有在場 觀看、與他人交談抑或走動之行為，均未見其等有何出資 下注賭博或與他人朋分賭金之行為，此有本院勘驗筆錄在 卷可稽（本院易字卷第312至319頁），是亦乏證據可認被 告壬○○等4人確有賭博之客觀行為。
（三）綜上所述，公訴人所舉之證據，既未達於使通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信被告壬○○等4人確有參與賭博 之犯行，依「罪證有疑，利於被告」原則，就被告壬○○ 等4人涉嫌賭博罪嫌部分，自均應為其等無罪之認定，以 免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官辰○○提起公訴，檢察官吳子新、李芷琪到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
刑事第四庭 法 官 陳佳妤
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 王若安
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266 條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，新併科3千元以下罰金。
【附表】
┌──┬─────┬──────┐
│編號│ 物品名稱 │ 數量 │
├──┼─────┼──────┤
│ 1 │象棋 │壹副 │
├──┼─────┼──────┤
│ 2 │無線電 │壹支 │
├──┼─────┼──────┤
│ 3 │限注板 │玖個 │
├──┼─────┼──────┤
│ 4 │薪資 │新臺幣參仟元│
└──┴─────┴──────┘