臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度軍易字第3號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 吳采葳
選任辯護人 蘇靜雅律師(法扶律師)
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（109年度軍偵字第8號
），本院判決如下：
主 文
吳采葳犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款之在營區竊盜罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、吳采葳係服役於陸軍十軍團砲兵第五八指揮部砲二營營部連 之後勤中士，詎其意圖為自己不法之所有，於民國108 年11 月29 日中午12時許，在彰化縣○○鄉○○○路000號陸軍砲 兵部隊測考中心埔尾營區內，竊取由伙食團主副食費採購之 阿薩姆紅茶2 箱、阿薩姆奶茶3箱（價值共約新臺幣1,080元 ），並以自己之自用小客車搬運回臺中市○○區○○里○○ 路00 號之1號住處，欲供親屬飲用。嗣經發覺後，始於同年 12月6日及12月上旬某日歸還上開竊得之飲料。二、案經臺中憲兵隊移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定，原則上屬於法律 規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況， 始否定其得為證據；是得為證據之被告以外之人於偵查中所 為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查 之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用；惟是否行使 詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證 人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行 使之可言(最高法院99年度台上字第4125號判決意旨參照)。 被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項所明 定。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於 陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無 受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據 能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵 查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一 方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；
又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據， 即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所 為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情 況」，始不具證據能力。查證人鐘仁祥於檢察官偵查時，以 證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具 結而擔保其證述之真實性（見軍偵卷第175 頁），復無證據 顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在 影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為 。其於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，參諸前開說明， 自有證據能力。
二、至於被告吳采葳及其辯護人雖爭執證人陳易沅、吳懿軒之調 查報告書、證人陳易沅於警詢時證述之證據能力，惟以下判 決未引用上開部分證述，自無庸判斷其證據能力之有無，併 此敘明。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，其餘本 判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被 告及其辯護人於本院準備程序時均不爭執證據能力（見本院 卷第48頁），復經本院審酌認該等證據作成時並無違法及證 明力明顯過低之瑕疵等情況；至非供述證據部分亦查無違反 法定程序取得之情，並無顯不可信之情況與不得作為證據之 情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條之4及第 159條之5之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有將部隊中之5 箱飲料搬回家中之事實，惟 矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：之前部隊有多的飲料、麵包 等，長官也會在群組問有無人需要。伊無竊盜故意，伊當時 認為伙委許瑋庭士兵有同意權，有問過她之後才拿取飲料云 云。被告之辯護人並以：被告誤認伙委許瑋庭士兵為同意權 人，並先徵詢其同意，又在藍文意、陳易沅、吳懿軒之目睹 下將5 箱飲料搬上車，而未受其等阻止，顯見被告並無竊盜 故意，否則何須先詢問伙委許瑋庭，又何須在眾目睽睽下搬 取飲料，更可不僅搬取5 箱飲料等語，為被告辯護。然查：
（一）上開犯罪事實，業據證人即軍中同仁嚴珮綸、許瑋庭、藍 文意於偵訊及本院審理時、證人即軍中同仁鐘仁祥於偵訊 時證述綦詳（見軍偵卷第95 至100、167至171頁，本院卷 第89 至128頁），並有砲二營督伙幹部輪值表、陸軍後勤 指揮部副食供應中心虎尾副供站採買銷貨報表、大宗委商 採買銷貨報表、飲料照片及單價、陸軍砲兵第五八指揮部 砲二營糧秣庫房人員進出管制登記簿（領取物品應登記事 由、單位及數量等）、「食勤作業前、中、後安全管理」 督導要項表管理等件附卷可稽（見軍偵卷第51、57至63、 183至244頁），堪認為真實。
（二）被告雖一再辯稱其無竊盜之主觀犯意，然查： 1.國軍準則-國軍內部管理工作教範第四章第一節04103就糧 秣管理第三點(二)、2、(3)規定：「各單位執行副食採購 時，應接受採購所在地副供站副食品驗收評議委員會（綜 合督導單位）、輪值委員執行小組之督導，確實執行副食 品之查驗工作。」第三點(三)則規定：「膳食勤務管理： 各單位執行膳食勤務應依部頒『國軍伙食管理作業指導與 執行作法』辦理。」第四點規定：「糧秣庫儲清點時間:( 一)連級：1、補給士每日檢查一次並載入主副食品收發登 記表。2、排、組長每週配合裝備保養檢查清點一次。3、 副主官及主管配合每月主官裝備檢查清點一次。(二)營級 ：每季配合主官裝備檢查清點一次。(三) 作戰區(防衛部 比照)、聯兵旅(群級比照) ：每半年配合庫儲清點實施清 點一次。(四)各司令部(指揮部)：每年配合伙食督導實施 清點一次。」（見軍偵卷第182 頁），可見國軍之主副食 品均應受查驗、登記並定期清點，並非個人可隨意處分。 2.證人鐘仁祥於偵訊時證稱：本件之飲料皆係用大家的伙食 費去購買，要領取登記後發給部隊中每個人食用的，都是 三餐給，且僅供部隊使用，不行帶出部隊外。伙食開伙是 以一整個營為單位，最高長官就是營長，至少也要詢問過 營長，經營長同意或裁示，當時長官並沒有下命令說這些 飲料要怎麼使用，且本件之飲料也不是剩下來的，之後基 地訓練也是要按照三餐每日配發等語（見軍偵卷第170 頁 ）。證人嚴珮綸於本院審理時證稱：軍中發放的飲料可分 為下列兩種情形，其一是發給個人之後，個人不喝可以自 由處分；其二是尚未發放完畢的飲料，例如全營有300 人 ，通常會多叫一些飲料備用，或實際來領便當的不到300 人，這些尚未發下去的飲料，就是庫存飲料，是要留待下 次需要發放飲料時一併發放的，直到整個任務要結束了， 才會在最後詢問上級即連長或營長，剩餘的飲料可否發放
或要作何使用，這並非伙委可做決定，且即便剩餘1、2罐 也不會發放給個人，一定是變成庫存，可能存放在伙房或 庫房不一定，且本件發生在演訓期間而不是結束時，演訓 期間不可能讓人搬好幾箱飲料出去，再重新叫新的飲料來 發放。再者，發剩的飲料一定是散裝的，不可能如本件被 告搬走的是一整箱的，一整箱一定是庫存飲料。這些發放 的流程，被告一定知道，因為被告不是第一年當兵，部隊 演訓很多、平時任務也很多，很常發放飲料、麵包，甚至 外購食品等。又被告所謂在群組詢問放在中山室或其他地 方有剩餘食品有無人要領取之情形，其實很少見，且從未 有詢問過「伙房冰箱內」有剩餘食品有無人要領取之情形 等語（見本院卷第105至113頁）。證人許瑋庭於本院審理 時亦證稱：所謂伙房剩餘的飲料，會在下一次軍中有活動 或需要的時候，發放給軍中士兵飲用。被告詢問伊時，伊 不知道被告要搬5箱飲料，伊同意被告拿取的是發給個人 後，個人不喝而得自由處分的部分，如果被告有說要搬5 箱，伊不會同意等語（見本院卷第91至97、121至122頁） 。證人藍文意同於本院審理時證稱：部隊發剩的飲料，會 在下次要發放時補足數量再發給其他連上的弟兄們，部隊 並無同意可以私底下把剩餘的飲料搬走。伊在軍中沒有看 過有人這樣把整箱飲料搬走的情況等語（見本院卷第102 至104 頁）。另證人陳易沅於本院審理時證稱：部隊的任 何人，都不能將冰箱的飲料從部隊搬走，這些東西是屬於 部隊的，基本上只能由長官決定如何使用，長官是連長或 營長。伊當下就知道被告的行為是不對的，才會第一時間 回報上級即班組長嚴珮綸等語（見本院卷第116至121頁） 。證人吳懿軒亦於本院審理時證稱：伊有看到被告把飲料 載走，伊覺得這是不對的，這些飲料不是可以拿走的東西 ，便跟伊的組長嚴珮綸講等語（見本院卷第124至128頁） 。綜觀前開國軍準則及6 位同為軍中同仁之證人證詞可知 ，被告所搬取之整箱飲料，顯非發給個人後得由個人處分 之飲料，而係留待下次演訓或有任務時再為發放之庫存飲 料。又庫存飲料之處分，應由上級即連長或營長始有處分 權，縱不知實際處分權人為誰，亦應知上開整箱飲料係屬 庫存，並非得搬出營區為個人所用之物，此既為上開資淺 之上兵陳易沅、吳懿軒等人所知，被告從軍6 年，且已為 中士，更於是時擔任督伙官，豈有不知之理！又被告雖一 再辯稱：誤以為伙委許瑋庭有同意權云云，惟被告亦於偵 訊時及本院審理時自承：曾在手機通訊軟體群組中看過「 長官」詢問有剩餘食物在「中山堂」或其他地方可供領取
，不曾看過詢問有剩餘食物在「伙房冰箱」中可供取用的 等語（見軍偵卷第99 頁，本院卷第135頁）。顯見被告亦 知悉前於群組中發出詢問之人亦為「長官」而非「伙委」 ，更不曾有讓軍中同仁自行至伙房冰箱取用食品之前例。 本件被告所搬取之5 箱飲料並無任何長官同意部隊以外之 人使用，且被告所搬取者，係包裝完整之整箱鋁箔包飲料 ，並須經上開糧秣庫房人員進出管制登記簿、「食勤作業 前、中、後安全管理」督導要項表管理，被告擔任督伙官 ，甚至應進行管理督導後確認簽名，是被告所搬取之5 箱 飲料顯然並非可由個人搬至自己家中飲用，被告上開辯解 ，顯非可採。
3.竊取行為要素之一，係指破壞他人對客體之持有支配關係 。所謂「破壞持有」，行為人在方式上只要以非暴力之和 平手段為之即可，該手段之進行是否隱密或乘人所不知則 非所問，重點在於是否未經本人同意或違背本人意思取走 持有物，縱有認應「秘密」為之者，亦應解為僅指持有人 不知情之狀況下為之，始符常理。本件被告所搬取之5 箱 飲料並未經有權處分之長官同意，已如上述，是被告縱於 證人藍文意、陳易沅、吳懿軒等人面前搬取上開飲料，亦 係未經同意權人同意，而屬「竊取」無疑，至被告於白日 或晚上搬取、當時是否有其他人在場、搬取之數量多寡， 均無解於該竊取行為之構成。此外，軍人屬特別權力關係 之一環，上命下從為軍事體系原則。經查，證人鐘仁祥於 偵訊時證稱：依照軍中倫理，不會有階級在上的徵詢階級 在下的同意這種事等語（見軍偵卷第170 頁）。證人許瑋 庭於本院審理時證稱：被告係中士，伊是上兵，軍中並無 上級的官徵詢下級的兵同意這種情形等語（見本院卷第96 頁）。證人嚴珮綸亦於本院審理時證稱：軍中不可能一個 士官去問阿兵哥「我可不可以拿飲料」，照理講是士官對 士官，不會有士官去問兵，這是階級問題。且伙委編制上 會有一個編組在，一個士官配3 個兵，就像伙房兵有問題 一定先找伊，這是一定的程序，被告也知道等語（見本院 卷第141 頁）。另證人陳易沅於本院審理時證稱：軍中有 階級關係，伊只能跟伊的班組長嚴珮綸回報，由班組長再 跟連長、士官長回報上去，不能越級。也因為被告是中士 ，伊是伙房兵，伊看到被告搬飲料時，礙於階級關係伊看 到被告搬飲料時也不能跟被告說什麼等語（見本院卷第11 8至121頁）。證人吳懿軒亦於本院審理時證稱：伊當下並 未跟被告說什麼，因為被告係中士，且算是組長，伊只是 上兵，應由伊的組長嚴珮綸跟被告講才符合規定，軍中不
會去反駁軍階高的人說的話或做的事等語（見本院卷第12 7至128頁）。是軍中階級制度上下嚴明，被告身為士官， 自無向僅為上兵之證人許瑋庭徵求同意之理，階級較低之 上兵礙於階級，亦難表示不同意或反駁其所言所行，此不 僅為上開證人等證述綦詳，更應為從軍6 年、身為士官之 被告所明知，被告之辯護人以：
被告在眾目睽睽下搬取飲料，且搬取時證人藍文意、陳易 沅、吳懿軒等人未出言詢問或制止，故被告顯無竊盜故意 等語，為被告辯護，洵非可採。
二、論罪科刑：
（一）軍事審判法第1 條第2項第1款規定：「現役軍人非戰時犯 陸海空軍刑法第44 條至第46條及第76條第1項之罪者，依 刑事訴訟法追訴、處罰。」核被告所為，係犯陸海空軍刑 法第76條第1項第8款之現役軍人在營區犯竊盜罪，應依刑 法第320條第1項之竊盜罪論處。
（二）爰審酌被告為圖小利，竊取部隊之財物，所為實質非難， 而被告犯後矢口否認犯行，且經要求返還所竊取之5 箱飲 料之後，竟僅先搬回2 箱飲料，而係於證人嚴珮綸清點後 發現未全數搬回，要求被告補足後，始再將剩下3 箱搬回 ，犯後態度不佳，兼考量本件並未達成和解、被告犯罪之 手段及竊得財物價值，兼衡其大學畢業之智識程度、現為 職業軍人、須扶養其父母之家庭經濟狀況等一切情狀（見 本院卷第137 頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準。
（三）至所竊取之阿薩姆紅茶2箱、阿薩姆奶茶3箱，業已經被告 歸還，經證人嚴珮綸於偵訊時證述綦詳（見軍偵卷第100 頁），此部分爰不宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依軍事審判法第1條第2項第1款，刑事訴訟法第299條第1 項前段，陸海空軍刑法第13條、第76條第1項第8款，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭有宏偵查起訴，經檢察官吳皓偉到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
刑事第九庭 法 官 李 昕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，
其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
書記官 李政優
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。