臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度簡上字第85號
上 訴 人
即 被 告 謝其佑
選任辯護人 陳光龍律師
上列上訴人因竊盜案件，不服本院於中華民國109年5月28日所為
之109年度簡字第869號第一審刑事簡易判決（起訴案號：109年
度偵字第1895號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
謝其佑犯踰越安全設備竊盜罪，免刑。
事 實
一、謝其佑與李思瑩為男女朋友，而李思瑩係李孝堂、廖靜芬之 女。謝其佑、李思瑩共同基於為自己不法所有意圖之犯意聯 絡，於民國108年11月27日23時許，由謝其佑駕駛車牌號碼0 00-000號普通重型機車，後座搭載李思瑩，前往李孝堂、廖 靜芬所共同經營，址設彰化縣○○鎮○○路000號之李記香 菇肉羹店(僅供營業使用，無人居住其內)前，由謝其佑自隔 壁施工中建物之1樓大門進入後，爬樓梯至2樓陽台，再從2 樓陽台翻越圍牆至光復路360號房屋2樓陽台，謝其佑徒手打 開光復路360號房屋2樓落地窗，進入房屋內，再走下樓梯至 1樓後門處開啟後門，讓李思瑩進入，李思瑩旋要求謝其佑 將監視器插頭拔掉，並徒手竊取李孝堂、廖靜芬所有之零錢 新臺幣(下同)1,000元、熟食排骨酥湯4份(價值約260元)、 中藥12包(價值約600元)等物。得手後，謝其佑、李思瑩旋 一同駕駛上開機車離去（李思瑩犯行另經檢察官為不起訴處 分）。
二、案經廖靜芬委請李曜亘訴由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣 彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，檢察 官、被告謝其佑及其辯護人均已明示同意作為證據（見本院 卷第65、66頁），本院審酌各該證據製作時之情況，並無違 法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第1項之規定，認具有證據能力。
二、訊據被告固坦承有於上揭時間，與同案被告李思瑩駕駛機車 前往李記香菇肉羹店，從隔壁2樓陽台翻越圍牆至李記香菇
肉羹店2樓，再下樓打開後門，讓同案被告李思瑩進入，同 案被告李思瑩旋即要求被告拔掉監視器插頭，並取走李孝堂 、告訴人廖靜芬所有之現金1,000元、熟食排骨酥湯4份、中 藥12包等物之事實不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱： 我女朋友請我幫忙開門，李思瑩跟我說隔壁的房子也是他們 家在整修的，我知道店是李思瑩父母經營的，我從2樓進去 之後，就下1樓去幫忙她開門，我看到有藍色的光，李思瑩 就叫我拔掉插頭，之後請我去外面等她云云，其辯護人為其 辯稱：依一般社會通念，居住者返回自家拿取物品係屬當然 ，當時李思瑩自店內拿著1袋東西出來，被告並未多作詢問 ，也不知所拿何物，便帶著李思瑩一同騎車離開，可見被告 並無為自己不法所有意圖，至多僅係協助李思瑩進入住家云 云。惟查，
(一)上揭被告所坦承之事實，業據同案被告李思瑩於警詢、偵訊 時供稱：我因為沒錢繳房租，想念家裡的排骨酥湯，平常也 有在用中藥（減肥藥），就跟男友被告說：「我要回家拿錢 ，跟包一些食物」，我叫被告從彰化縣○○鎮○○路000號 旁空屋，2樓翻牆過去，因為360號2樓落地窗沒有上鎖，他 進去後到1樓打開後門讓我進去，我叫他拔監視器鏡頭，我 進到家裡拿零錢1,000元、排骨酥湯4碗、中藥12包等語（見 偵卷第27、120頁），證人李曜亘於警詢、偵訊時證稱：108 年11月28日14時30分許，我母親廖靜芬發現她放在廚房儲藏 櫃內中藥袋減肥藥短缺12包，我就調閱店內監視器畫面，發 現一男一女於108年11月27日23時9分許進入店內竊取財物， 遭竊零錢1,000元、熟食排骨酥湯4份(價值約260元)、中藥 12包(價值約600元)，女性嫌疑人是胞姐李思瑩，男性嫌疑 人是李思瑩友人謝其佑，店是我父母共同經營的等語（見偵 卷第31、32、120頁），並有彰化縣警察局北斗分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1份、監視器畫面翻拍照片22張 、贓物認領保管單1紙、贓物中藥包7包照片2張在卷可佐（ 見偵卷第45至51、65至85、87、89頁），洵堪認定。(二)同案被告李思瑩係因與被告交往，遭家裡反對，才住在外面 ，平常會跟父親李孝堂聯絡乙節，為同案被告李思瑩供述在 卷（見偵卷第28頁），可見同案被告李思瑩與家中關係尚未 全面決裂，若同案被告李思瑩真有意返家取物，為何不電話 聯絡父親李孝堂開門，而竟由被告翻越圍牆，再開門讓同案 被告李思瑩進入屋內行竊？又查彰化縣○○鎮○○路000號 為李記香菇肉羹店之店面，平常作為開店用，時間為早上6 點到晚上8點半，8點半後沒有人會在該處房屋乙節，為證人 李孝堂證述在卷（見偵卷第134頁），而同案被告李思瑩既
曾在李記香菇肉羹店打工（見證人李曜亘證詞，見偵卷第32 頁），對上揭營業時間應知之甚詳，被告與同案被告李思瑩 於23時前往該處，顯係為避免遭人發現所刻意擇定之時間。 凡此，均可見被告有與同案被告李思瑩共同為自己不法所有 意圖甚明。
(三)被告曾因販賣第三級毒品及轉讓禁藥罪，經本院102年訴字 第574號判決處有期徒刑5年6月（2次）、4月，經被告上訴 後，臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）102年度上 訴字第1620號撤銷其中一次販賣第三級毒品罪，再經被告上 訴後，最高法院103年度台上字第1453號判決駁回上訴而確 定，被告上開所犯販賣第三級毒品罪及轉讓禁藥罪經臺中高 分院103年聲字第1081號定應執行有期徒刑5年8月，於107年 10月19日縮短刑期假釋出獄，並付保護管束，於109年7月23 日縮刑期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷 可佐，故被告於本案犯行時，尚在假釋之中，而同案被告李 思瑩於警詢時供稱：他（指被告）有跟我說他正在假釋期間 ，不能夠有任何的犯罪，是我跟他說：「我是要回自己家中 拿東西，家人不可能報警」，他才願意陪同我前往光復路 360號拿取財物及食品等語（見偵卷第29頁），是被告於行 為前應有意識到自己行為可能觸犯竊盜罪，而有竊盜之故意 至明。
(四)綜上，被告及其辯護人上開所辯，無非卸責之詞，毫無可採 。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備 竊盜罪。
四、撤銷原判決之理由：
(一)按刑法第61條第2款規定：「犯下列各罪之一，情節輕微， 顯可憫恕，認為依第五十九條規定減輕其刑仍嫌過重者，得 免除其刑：二、第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。 」被告所犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪 ，依上開規定，若其犯罪情節輕微，顯可憫恕，認為依刑法 第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得予免除其刑。(二)經查，被告於本案犯罪時，尚處於假釋期間內，已如本院認 定及說明如二之(三)所示，被告目前從事工地板模工，月薪 4-5萬元乙節，為被告供述在卷（見本院卷第108頁），保護 管束期間報到情況正常，工作狀況亦屬正常乙節，有本院電 話洽辦紀錄單1紙在卷可憑（見本院卷第131頁），可見被告 於假釋後從事正當工作，積極更生以求復歸社會，堪認被告 應有悔悟之心。
(三)而被告於前述有期徒刑假釋期間故意更犯本罪，依刑法第78
條第1項前段規定，受有期徒刑以上刑之宣告者，須於判決 確定後6月以內，撤銷其假釋。本案被告與同案被告李思瑩 共同竊取財物，固有不該，然兩人為男女朋友關係，被告本 難婉拒同案被告李思瑩之要求（為其開門），告訴人於偵查 時已表示願意原諒被告（偵卷第134頁），而同案被告李思 瑩於109年9月18日本案言詞辯論時，尚且懷孕中（同案被告 李思瑩已於109年9月23日生產，有本院電話洽辦紀錄單1紙 在卷可憑〈見本院卷第133頁〉），若率爾判處被告有期徒 刑之罪，進而撤銷假釋，入監服刑，同案被告李思瑩及其子 將乏人照料，反而增加告訴人及李孝堂之負擔，佐以前述被 告勉力更生、重返社會生活之具體表現，及被告於前述假釋 後至本案發生時已1年餘，且迄今未有其他經判刑處罰之紀 錄，有上開前案紀錄表可佐，足認被告假釋出監後，業於社 會上正常任職，正積極建立家庭生活，其回歸社會之意甚明 。是依其犯罪之客觀危險性與主觀惡性等綜合考量，堪認本 案犯罪情節實屬輕微，尚可憫恕。
(四)綜上，本院審酌被告犯罪情節，與其假釋出監後之生活重建 之態度，認被告應可經由本案獲得教訓，若其再因本案宣告 最低度刑即有期徒刑6月，或依刑法第59條規定酌減其刑為 有期徒刑3月，其假釋依刑法第78條第1項前段規定仍應撤銷 ，因此須入監執行將近2年之殘刑，勢將使被告喪失現有工 作與正常生活，更完全將其先前更生努力一筆抹煞，與刑罰 教化及司法追求社會修復之精神有違，而有罪刑不相當之處 。是原審經審理結果，認為被告前開犯行事證明確而予論罪 科刑，固非無見，然未及衡酌被告有前述情狀，倘以犯罪之 宣告，應足收非難之效，致未予以適用刑法第61條第2款規 定為有利被告之處遇，尚有未洽。被告辯護人於言詞辯論時 ，表明上開上訴意旨，即有理由，應由本院管轄之第二審合 議庭予以撤銷改判。本院衡酌上情，依據憲法比例原則、刑 法假釋制度鼓勵更生之立法意旨、刑事政策上刑罰對於預防 再犯之目的，認本案縱依刑法第59條規定減輕其刑，仍嫌過 重，為使被告能持續復歸社會，爰依刑法第61條第2款規定 ，諭知免刑之判決。
五、沒收：
(一)被告與同案被告李思瑩所竊得之零錢1,000元、中藥5包，係 由同案被告李思瑩使用完畢，並未分予被告等情，業據被告 及同案被告李思瑩供述在卷，且卷內無證據證明被告有分得 上開不法所得，故就此部分即不為沒收之諭知。(二)未扣案之熟食排骨酥湯4份，雖屬被告之犯罪所得，並已由 被告及同案被告李思瑩食用完畢，惟被告已與告訴人成立和
解，已如前述，復經本院電聯詢問告訴人之意見，其亦表示 不再追究、請從輕量刑等語，有電話洽辦公務紀錄單1份（ 見原審卷第39頁）在卷可稽，考量倘就被告之犯罪所得再予 宣告沒收，實有過苛之虞，本院認無宣告沒收或追徵之必要 ，爰不予宣告沒收或追徵。
(三)至扣案之7包中藥，業經警尋獲，並已實際合法發還告訴人 ，有贓物認領保管單1紙在卷可佐，依刑法第38條之1第5項 規定，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項後段，刑法第321條第1項第2款、第61條第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官林子翔聲請簡易判決處刑，檢察官朱健福、林佳裕到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
刑事第一庭審判長法官 紀佳良
法 官 王素珍
法 官 張鶴齡
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
書 記 官 黃當易
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。