臺灣士林地方法院刑事判決 109年度訴字第181號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 高永隆
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
被 告 林宇軒
義務辯護人 郭庭光律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年
度偵字第14362 號）及併案審理（109 年度偵字第1616號），本
院判決如下：
主 文
乙○○犯共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案之毒品咖啡包參拾包、行動電話壹支（含門號SIM 卡壹張）均沒收。
甲○○犯共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年，扣案毒品咖啡包參拾包、行動電話壹支（含門號SIM 卡壹張）均沒收。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內，向國庫支付新臺幣壹拾萬元，及接受法治教育課程貳場次。 事 實
一、乙○○前因毒品案件，經臺灣新北地方檢察署於民國107 年 1 2 月21日以107 年度毒偵字第6220號緩起訴處分確定，緩 起訴期間自107 年12月21日起至109 年6 月20日。詎不知警 惕，與甲○○均明知不得販賣毒品危害防制條例所管制之第 3 級與第4 級毒品，竟共同基於意圖營利販賣第3 級與第4 級毒品之犯意聯絡，於108 年9 月28日14時48分許，由乙○ ○使用行動電話門號0000000000與謝正宗所使用行動電話門 號0000000000號聯繫，雙方約定由謝正宗向乙○○以總價新 臺幣2 萬2000元（下同），購買含有第4 級毒品硝西泮（Ni trazepam）、第3 級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）、3,4- 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethyl cathinone 、Ehylone ）與甲苯基乙基胺戊酮（Methyl- α -e thylamin opentiophenone、Meapp ）之毒品咖啡包30包 ，於明天中午交付等情後，隨即於同日15時32分、22時7 分 許，再接續通訊軟體以WeChat告知甲○○備妥30包毒品咖啡 包及於翌日13時許駕車前來搭載共同前往基隆市區與謝正宗 交易等情，甲○○乃在臺北市中山區金碧輝煌酒店內，向年
籍不詳綽號「小胖」者，以每包400 元購入30包毒品咖啡包 ，嗣於翌日13時許，由甲○○駕車搭載乙○○前往基隆市○ ○區○○路00號謝正宗住處，因警執行通訊監察得悉上情， 經警於同日14時許，在前址謝正宗住處外附近，埋伏而查獲 前來交易之乙○○、甲○○，並在乙○○身上扣得摻有上揭 第3 級與第4 級毒品之咖啡包30包及所持用手機（含門號： 0000000000號SIM 卡1 張）1 支，與在甲○○身上扣得手機 1 支（含門號：0000000000號SIM 卡1 張），另在謝正宗身 起出2 萬2000元，始未完成毒品交易。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察 署檢察官偵查起訴及併案審理。
理 由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據 作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取 得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人 同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審 理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調 查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可( 最高法院97年度台上字第563 號判決意旨參照) 。經查，本 判決下列所引用之被告乙○○、甲○○以外之人於審判外之 書面陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被 告乙○○、甲○○等及辯護人均同意有證據能力（見本院10 9 年度訴字第181 號卷【下稱本院卷】第48、49、71頁）， 且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之
5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 乙○○、甲○○等及辯護人於本院亦均同意有證據能力，且 均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言 詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物 並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法 第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證 據能力。
貳、實體方面：
一、
㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院準備程 序、審理時及被告甲○○於偵查、本院院準備程序與審理時 均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第14362 號卷【下稱偵查卷】第55-61 、209-213 、181-195 頁、本 院卷第49、49、70、84-89 頁），彼此供述情節吻合，亦核 與證人即購毒者謝正宗於警詢、偵查中之證述均大致相符（ 見偵查卷第7-18、171-175 頁），並有扣案之被告乙○○使 用行動電話（門號0000000000）與證人謝正宗所使用行動電 話門號0000000000號通訊監察譯文內容、被告乙○○與扣案 之被告甲○○使用之行動電話（門號：0000000000號）內通 訊軟體WeCh at 對話內容在卷可稽（偵查卷第19、63-67 、 75、123 、135 頁），而扣案之咖啡包30包（MOSCHINO 24 包、FANTASY TEDDY 6 包），其中MOSCHINO 24 包經檢出含 有微量之第4 級毒品硝西泮（Nitrazepam）及有微量之第三 級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ），FANTASY TEDDY 6 包經 檢出微量第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）、微量之3, 4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-eth ylcathinone 、Ehylone ）與微量之甲苯基乙基胺戊酮（Me thyl- α-ethylaminopentiophenone、Meapp ），另MOSCHI NO包裝24包，驗前總毛重200.43公克（包裝總重約26.40 公 克），驗前總淨重約174.03公克，FANTASY TEDDY 包裝6 包 驗前總毛重54.23 公克（包裝總重約4.80公克），驗前總淨 重約，49.43 公克，上開毒品咖啡包所含有微量之第三、四 級毒品成份，因微量之成份係純度未達百分之一，故無法估 算（總）純質淨重等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中 心108 年10月2 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、內政 部警政署刑事警察局108 年11月14日刑鑑字第1080097042號 鑑定書在卷可參（偵查卷第91、93、251 、259 頁），此外 ，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊蒐證照片畫面、被告
乙○○所持用手機（含門號：0000000000號SIM 卡1 張）1 支、被告甲○○所持用手機1 支（含門號：0000000000號SI M 卡1 張）、證人謝正宗身起出2 萬2000元、搜索扣押筆錄 、扣案目錄表等在卷可資佐證（偵查卷第23-25 、75、135 、147-149 頁），足認被告乙○○、甲○○前揭具任意性之 自白核與事實相符，應屬可信。
㈡按「所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物 移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之……，倘 標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。 就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交 付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為 犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之 移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯 罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社 會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是 否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人 能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用。若不論行為人將 毒品販入或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階 段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違 反平等原則，亦與人民之法律感情相違背。……由於販賣行 為如未完成（賣出、交付毒品），其未遂犯之處罰（得減輕 其刑），反較意圖販賣而持有為輕，斯時之裁判實務，乃出 現許多不合刑法行為階段理論之見解。……。又本院曩昔為 遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪 之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指 非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品危害防制 條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人 持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的 ，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變 更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之 要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成 要件時，自有法規競合之適用（最高法院101 年度台上字第 5830號裁判意旨參照）。再者，販賣毒品係違法行為，非可 公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定 價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有 差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府 查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整， 是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或
「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民 眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易 ，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可 圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送 至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而， 舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營 利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為 者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通 常經驗之合理判斷。依被告乙○○、甲○○供承：被告乙○ ○以總價2 萬2000元，出售上開含有第3 、4 級毒品之咖啡 包30包予謝正宗後，隨其以通訊軟體WeChat告知被告甲○○ 備妥30包毒品咖啡包被告甲○○即向年籍不詳綽號「小胖」 者，以每包400 元（共1 萬2 千元）購入該30包毒品咖啡包 ，其中轉手之價差即1 萬元之獲利，亦甚明確。被告乙○○ 、甲○○等二人意圖營利而販入第三、四級毒品，其已著手 實行販賣第三、四級毒品之犯行，渠二人與謝正宗交易之際 ，惟尚未賣出，即為警查獲，是其等所為販賣第三、四級毒 品未遂犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。二、
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告乙○○、甲○○為上開販賣第三 、四級毒品未遂行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、 第4 項、第17條第2 項於109 年1 月15日修正公布施行，並 自同年7 月15日起生效，修正前規定為：「製造、運輸、販 賣第三級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒 品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百 萬元以下罰金。」、「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑」；修正後規定為：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下 罰金。」、「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」，經比較結果，修正後之規定將罰金刑 之金額提高，並限縮第17條第2 項減輕其刑規定之範圍為「 偵查及歷次審判中均自白」。是經整體比較修正前、後法結
果，以修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第 17條第2 項規定較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段 之規定，就被告販賣第三、四級毒品罪部分，自應適用行為 時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第17 條第2 項規定。又毒品危害防制條例第9 條於109 年1 月15 日修正公布，自109 年7 月15日施行，修正後該條第3 項明 定「犯前5 條之罪( 包括同條例第4 條至第8 條之罪) 而混 合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並 加重其刑至二分之一。」本條雖係被告犯本案後修正，然參 酌其修正理由「本條第3 項所稱之混合，係指將二種以上之 毒品摻雜調合，無從區分而言( 如置於同一包裝) 。依目前 毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒 品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用 單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3 項， 規定犯第4 條至第8 條之罪，而有混合二種以上毒品之情形 者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一 獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依 最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如 販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定 刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從 比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑 至二分之一，併予敘明。」是依新修正本條例第9 條第3 項 之修正及規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成 新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施 用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等 混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏 止混合型新興毒品之氾濫。本案毒品檢出微量之第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone 、4-MMC ）及微量第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）等成分 ，係混合二種以上，且不同級別者，修法前之司法審判實務 所持法律見解，係依想像競合犯從一重處斷，同為適用最高 級別毒品所定之法定刑；而依新修正之本條例第9 條第3 項 之規定，係適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至 二分之一。是經比較新舊法結果，以修法前之司法審判實務 所持法律見解較有利於被告，修正後之加重其刑規定並無較 有利於被告之情形，附此敘明。
㈡核被告乙○○、甲○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4 條第3 項、第4 項、第6 項之販賣第三、四級毒品未 遂罪，被告乙○○民國108 年9 月28日14時48分許，先以行 動電話門號0000000000與謝正宗所使用行動電話門號000000
0000號聯繫，雙方約定由謝正宗向乙○○以總價新臺幣2 萬 2000元（下同），購買含有第3 級毒品3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮與甲苯基乙基胺戊酮、第4 級毒品硝西泮之毒品 咖啡包30包，於明天中午交付等情後，隨即於同日15時32分 、22時7 分許，再接續通訊軟體以WeChat告知甲○○備妥30 包毒品咖啡包及於翌日13時許駕車前來搭載共同前往基隆市 區與謝正宗交易等情，被告甲○○乃在臺北市中山區金碧輝 煌酒店內，向年籍不詳綽號「小胖」者，以每包400 元購入 30包毒品咖啡包，於翌日13時許，由甲○○駕車搭載乙○○ 共同前往基隆市○○區○○路00號謝正宗交易，足認被告乙 ○○、甲○○彼此間有犯意聯絡及行為分擔，亦甚明確，應 依刑法第28條規定論以共同正犯。被告乙○○、甲○○已著 手於販賣第三級、四級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯， 爰就該犯行依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。被告乙○ ○、甲○○係以一販賣行為，同時觸犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項、第4 項、第6 項之販賣第三級、四級毒品未遂 等二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重 之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之販賣第三級毒 品未遂罪處斷。至於公訴人移請併案審理之事實部份（109 年度偵字第1616號）與起訴書所載之犯罪事實相同，本院已 予以審理。
㈢按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法 理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早 確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵 查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑 。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為具備 構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述 之謂。至於該行為應如何適用法律，或被告、辯護人對阻卻 違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，均屬法院就所認定 之事實，本於職權如何為法律上評價或辯護權行使之問題， 不影響其為自白。又所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階 段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前 ，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院 為羈押前訊問時之自白均屬之。經查，被告乙○○於警詢、 偵查、本院準備程序、審理時及被告甲○○於偵查、本院院 準備程序與審理時均坦承不諱販賣毒品犯行，俱如前述，依 上揭說明，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，各遞減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源」，當係 指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯 行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之 各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上 開規定減免其刑，並非漫無限制。查本件係因員警實施通訊 監察得知被告乙○○與購毒者謝正宗之毒品交易情形，並進 而於毒品交易現場全程監控被告乙○○、甲○○共同販賣毒 品咖啡包予謝正宗之交易過程，已如前述，被告甲○○雖供 述毒品咖啡包來源為「小胖」之人，惟被告乙○○、甲○○ 並未提供交易對象之真實身份及聯絡方式，自難認被告等業 已具體供出毒品來源之有關資料，而無毒品危害防制條例第 17條第1 項減免其刑規定之適用。
㈤被告乙○○之辯護人辯稱：請衡酌被告乙○○幼兒甫滿3 歲 、妻患有憂鬱症、母有身心障礙等情事。被告甲○○辯護人 辯稱：被告甲○○所犯本案並非集團販毒型態，有正當職業 ，交易規模尚屬量少價微云云，均請求依刑法第59條規定酌 量減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。 又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判 之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決 之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪 刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法（最高法院 96年度台上字第7451號、第7224號判決意旨參照）。而「無 不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，犯罪之動機、目的， 犯罪之手段」等原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑（最 高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91 年度台上字第733 號判決意旨參照）。本件被告乙○○、甲 ○○共同販賣之毒品咖啡包多達30包，經審酌被告乙○○、 甲○○共同為本案販賣毒品之手段、情節，認被告乙○○、 甲○○均知悉毒品對人體身心健康有所危害，仍意圖營利為 本案販賣毒品犯行，將造成毒品流通及戕害他人身體健康， 對於國人身心健康及社會秩序之潛在危害至鉅，在客觀上已 不足以引起一般同情，亦無從認定被告乙○○、甲○○販賣 毒品咖啡包30包之舉有何得以憫恕，而有課予以宣告法定最 低度之刑猶嫌過重之情形，且被告乙○○、甲○○所犯販賣 第三級、四級毒品咖啡包犯行，於依刑法第25條第2 項、毒
品危害防制條例第17條第2 項規定2 次減輕其刑後，較之被 告販賣第三、四級級毒品犯行對社會治安之危害程度，無情 輕法重之情形，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上 足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，不符刑 法第59條規定，自無該條規定適用。辯護人為被告乙○○、 甲○○主張依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。 ㈥又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法 院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部 性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法 律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當， 合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。爰以行為人 責任為基礎，審酌被告乙○○、甲○○均明知含有第三、四 級毒品咖啡包對個人健康及社會秩序皆有所戕害，無視國家 杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，可能令買受毒品者沉迷於毒癮， 無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺 錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個 人之傷害可謂至深且鉅；復考量其等於本案中參與之程度， 尚未及販賣即為警查獲，毒品尚未流通於外。衡量被告乙○ ○、甲○○於本次販賣毒品犯行中擔任之角色、參與程度、 分工及尚未獲得利益，暨其等犯罪之動機、目的、手段、犯 後坦承犯行，深具悔意之犯後態度，與被告審理中自陳之教 育智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第97 頁），分別量處如主文所示之刑。被告甲○○前未曾因故意 犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可稽（見本院卷第113 、114 頁），其此次因一 時失慮，致罹刑典，固非可取，惟審酌其犯後已坦承犯行， 經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，且為 使其能有效回歸社會，重新掌握人生，並綜合考量其生活、 工作狀況與家庭環境，暨參酌檢察官就量刑之意見（見本院 卷第90頁），本院認前所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑 法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑4 年，以勵自 新。然為確實督促被告保持善良品行，並有正確法治之觀念 ，兼收啟新及惕儆之雙效，爰依刑法第74條第2 項第4 款、 第8 款、第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間內交付 保護管束，命被告應於判決確定後1 年內，向公庫支付10萬 元（得為民事強制執行名義），及命其應接受2 場次之法治 教育，藉此確切明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治 觀念，預防再犯以觀後效，另此部分乃緩刑宣告附帶之條件 ，依刑法第74條第4 項規定，上開命被告向公庫支付一定金 額部分之緩刑條件內容得為民事強制執行名義，且被告於本
案緩刑期間，倘違反上開緩刑負擔，情節重大，足認原宣告 之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第 75條之1 第1 項第4 款規定撤銷其緩刑之宣告，以觀後效， 並啟自新。
三、刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非 屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物 、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作 用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑 事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象 ，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時 ，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物 ，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附 屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性 質及其存在狀態，為下列不同之處理：（一）沒收標的為違 禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第 38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於 數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共 同正犯諭知沒收。（二）沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2 項前段規定，以 屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所 有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬 於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同 正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法 院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者 ，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4 項規定追徵其價額。（三）刑法第38條之1 第1 項前段犯罪 所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件 。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得 屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪 所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得 始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共 同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時 ，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒 收。與上開刑法第38條第2 項前段，就「屬於犯罪行為人者 」之解釋，並無不同（最高法院107 年度台上字第2697號刑 事裁判意旨參照）。再者，刑法上責任共同原則，係指共同 實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則 僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之
沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈 底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑 罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸 屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為 國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞 於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則 ，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自 不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應 如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況 且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同 正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪 責之不利責任。因之，往昔實務上雖採連帶沒收共同正犯犯 罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見 解，自不應再予援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各 人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被 告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項 下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同 正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最 高法院108 年度台上字第1001號判決意旨參照）。 ㈠按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外， 乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟 鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範 圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得 之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條 第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內 ，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規 定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違
禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911 號 判決意旨參照）。查本案所扣案之毒品咖啡包30包均含第三 、四級毒品成份，均係屬違禁物，且係被告乙○○、甲○○ 共同持有欲予以販賣，惟未及賣出即為警查獲之第三、四級 毒品，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定於該犯罪主文項 次下宣告沒收。另盛裝前揭第三、四級毒品之包裝袋，以現 今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離 ，應與前開毒品視為一體，依同規定併予沒收；至送驗耗費 之毒品，既已滅失而不存在，自無宣告沒收之必要，附此敘 明。
㈡犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣 案之被告乙○○所有之行動電話1 支（含門號：0000000000 號SIM 卡1 張）及被告甲○○所有之行動電話1 支（含門號 ：0000000000號SIM 卡1 張），係被告二人分別用以彼此間 及與購毒者關於販賣毒品聯繫所用之工具，業據被告乙○○ 、甲○○坦承不諱（見本院卷第85頁），應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，分別於被告乙○○、甲○○販賣毒 品罪名項下宣告沒收。另在謝正宗身起出2 萬2000元，因被 告等尚未完成毒品交易即為警查獲，並非被告等之犯罪所得 ，爰不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第6 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第25條第2 項、第55條、第38條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 9 日
刑事第七庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 蘇怡文
法 官 陳紹瑜
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 程翠璇
中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。