給付資遣費等
臺灣基隆地方法院(民事),勞訴字,109年度,6號
KLDV,109,勞訴,6,20200907,1

臺灣基隆地方法院民事判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度勞訴字第6號
原　　　告　陳玉娟　

被　　　告　唐威電子有限公司


法定代理人　韋素珍　


訴訟代理人　邱美珠　
　　　　　　孫愛芝　

上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國109 年8 月10日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告先位之訴及先位之訴假執行之聲請均駁回。二、被告應給付原告新臺幣參仟柒佰壹拾捌元及自民國一百零九 年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。
三、被告應交付註記離職原因為勞動基準法第十四條第一項第五 款之非自願離職之服務證明書予原告。
四、原告其餘備位之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。六、本判決第二項得假執行，但原告如以新臺幣參仟柒佰壹拾捌 元為被告預供擔保，得免為假執行。
七、原告備位之訴其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告自民國108 年8 月19日起受僱於被告，擔任部分工時作 業員，時薪為新臺幣（下同）150 元，兩造於每月底簽訂次 月之勞動契約，被告並提供其排定之次月出勤班表，惟被告 公司工廠班長於108 年12月31日以業務減縮為由，口頭告知 原告做到這個月底為止，不必再上班，且於當日將原告之勞 工保險退保，而終止勞動契約。是被告以業務減縮為由於10 8 年12月31日解僱原告，顯係以勞動基準法第11條第1 項第 2 款所規定之事由而終止兩造間之勞動契約，被告自應給付 資遣費及預告期間工資，並開立非自願離職證明書予原告（ 先位聲明部分）。退步言之，縱使被告尚未終止兩造間之勞 動契約，然因被告遲未供給充分之工作，致原告未能領得工



資而無法維持生活，依臺灣高等法院96年度勞上易字第29號 民事判決意旨可知，原告得類推適用勞動基準法第14條第1 項第5 款規定，不經預告終止勞動契約。並以起訴狀繕本之 送達為終止勞動契約之意思表示，被告亦應給付原告資遣費 、預告期間工資及開立非自願離職證明書予原告（備位聲明 部分）。
㈡被告應給付資遣費3,209 元或5,412 元予原告： ⒈兩造間勞動契約既於108 年12月31日為被告以業務緊縮為由 終止，原告受僱於被告起訖時間為108 年8 月1 日至同年12 月31日，任職未滿6 個月，原告平均工資為15,399元（被告 於本院109 年7 月22日言詞辯論期日主張原告平均工資為1 8,200 元，原告對此並無意見），據此計算，被告應給付原 告資遣費3,209 元。
⒉退步言之，若被告未終止勞動契約，而原告類推適用勞動基 準法第14條第1 項第5 款終止勞動契約，原告仍得請求被告 給付資遣費，且因被告自108 年12月31日起即未為原告排班 致原告無工資可領，故於計算原告之月平均工資時若以原告 終止勞動契約前6 個月內（108 年10月、11月、12月、109 年1 月、2 月、3 月）所得工資總額為基礎進行計算，將因 被告違法未予原告排班賺取工資之機會，致使依法計算之平 均工資趨近於零之不公平情事發生，故仍應以被告停止為原 告排班前之月平均工資即如前所述之15,399元為計算資遣費 之月平均工資始屬公允，而以108 年8 月1 日至109 年4 月 13日為原告之工作年資，並按月平均工資15,339元計算，則 被告應給付原告之資遣費為5,412 元。
㈢被告應給付預告期間工資12,000 元予原告： ⒈被告於108 年12月31日終止勞動契約時，原告已任職5 個月 ，被告如欲以勞動基準法第11條第1 項第2 款事由終止勞動 契約，依勞動基準法第11條第1 項第2 款、第6 款、第3 項 、第18條之規定，被告應於勞動契約終止前10日預告之，惟 被告並未依法預告終止，原告自得請求被告給付10日之預告 期間工資12,000元（計算式：150 元×8 小時×10日＝12,0 00元）。
⒉退步言之，若被告未終止勞動契約，而原告類推適用勞動基 準法第14條第1 項第5 款終止勞動契約，原告仍得類推適用 勞動基準法第16條第1 項、第3 項之規定，請求被告給付預 告期間工資12,000元。
㈣被告應開立非自願離職證明書予原告：
⒈被告既以業務減縮為由解僱原告，核其解僱事由為勞動基準 法第11條第1 項第2 款所定之情事，原告係非自願離職，依



就業服務法第25條第3 項前段、同法第11條第3 項及勞動基 準法第19條規定，請求被告發給註記離職原因為勞動基準法 第11條第1 項第2 款之非自願離職證明書。
⒉退步言之，若以被告稱未終止勞動契約（假設語氣），惟原 告已類推適用勞動基準法第14條第1 項第5 款之規定不經預 告終止勞動契約，是原告仍屬非自願離職，原告自仍得依上 開規定請求被告發給註記離職原因為勞動基準法第11條第1 項第2 款之非自願離職證明書。
㈤聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應給付原告15,029元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⑵被告應開立註記離職原因為勞動基準法第11條第1 項第2 款 之非自願離職證明書予原告。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告應給付原告17,412元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⑵被告應開立註記離職原因為勞動基準法第11條第1 項第2 款 之非自願離職證明書予原告。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
㈠先位聲明部分：
原告於先位聲明中引用勞動基準法第11條第1 項第2 款。原 告稱被告因業務緊縮而資遣原告，進而要求被告給付預告工 資、資遣費並開立非自願離職證明書，然兩造間並無上開情 形，故應駁回原告先位聲明：
⒈原告稱被告於108 年12月31日以業務縮減為由，口頭告知原 告不必再來上班、做到這個月為止並終止勞動契約云云，然 被告產線主管當日並無資遣原告，且被告無業務緊縮之事實 ，係告知原告下個月排班調整工時，暫無排班，按雙方勞動 契約，原告為部分工時人員，每月工時不一定，為原告受聘 時雙方即以口頭約定輔以簽定勞動契約合意。
⒉依109 年1 月16日勞資爭議調解紀錄，原告口頭主張，並於 調解紀錄上簽名表示勞方工作條件為「每月工時不一定，採 時薪計費，剛到職的時候，公司就和本人約定為部分工時制 。」，故原告為部分工時人員之勞動關係，每月工時不一定 一事，為兩造所不爭執。




⒊綜上所述，被告無業務緊縮之事實且無資遣原告，與原告所 稱之情形不符，依前揭說明，原告依勞動基準法第11條第1 項第2 款，以雇主虧損或業務緊縮時預告勞工終止勞動契約 ，請求被告給付原告預告工資、資遣費並開立非自願離職證 明等，自屬無據。
㈡備位聲明部分：
原告引用勞動基準法第14條第1 項第5 款，指雇主不依勞動 契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充份之工 作者，勞工得不經預告終止契約，進而要求被告給付預告工 資、資遣費並開立非自願離職證明書，然兩造間無上述情形 ，應駁回原告備位聲明：
⒈原告稱因被告遲未供給充分之工作，致原告未能領得工資而 無法維持生活，惟被告於108 年12月31日告知原告1 月暫無 排班後，隔日即109 年1 月1 日為國定假日，原告於109 年 1 月2 日即提出調解申請，基隆市政府勞資科於109 年1 月 3 日發文，被告遂於109 年1 月6 日收到勞資調解開會通知 ，於調解時，調解委員詢問原告日後可排班時是否願意回公 司上班，然原告表示無再續職之意願，故被告無再為原告排 班之可行性。
⒉原告以勞工保險退保日為終止兩造間之勞動契約之事由，業 經調解委員於109 年1 月16日當場親自致電勞工保險局詢問 ，證實部分工時者未排班時無須投保勞工保險，故退保並不 代表終止勞動契約。
⒊原告為部分工時人員已如前述，兩造間並非按件計酬之勞動 關係。
⒋綜上所述，被告無遲未供給工作之事實，且原告無再任職之 意願，與原告所謂雇主未按件計酬之勞工不供給充分之工作 之情形不符，依前揭說明，原告依勞動基準法第14條第1 項 第5 款規定，不經預告而終止兩造之勞動契約，請求被告給 付預告工資、資遣費並開立非自願離職證明，自屬無據。 ㈢聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院之判斷：
原告主張，原告自108 年8 月19日受僱於被告，擔任部分工 時作業員，被告於每月底，與原告簽訂次月之勞動契約並排 定次月出勤班表（兩造分別簽訂期間為108 年8 月19日至10 8 年9 月30日、109 年10月1 日至108 年10月31日、108 年 11月1 日至108 年11月30日、108 年12月1 日至108 年12月



31日之勞動契約），約定工資為每小時150 元等情，為被告 所不爭執，且有原告提出勞工保險被保險人投保資料表，及 被告提出之勞動契約等件影本在卷可稽，且為兩造所不爭執 ，堪信為真。至於原告主張被告於108 年12月31日以業務減 縮為由，依勞動基準法第11條第1 項第2 款規定終止勞動契 約，或因被告未給予充分之工作，原告類推適用同法第14條 第1 項第5 款規定終止勞動契約，被告應給付原告如聲明所 示之資遣費、預告期間工資及開立非自願離職證明書等情， 則為被告所否認。是本件應審酌：⒈原告先位主張被告於10 8 年12月31日依勞動基準法第11條第2 款以業務減縮為由終 止勞動契約，是否可採。⒉原告先位主張如非可採，則原告 類推適用同法14條第1 項第5 款規定終止勞動契約，是否有 據。⒊原告請求資遣費及預告期間工資，有無理由，如有理 由，其所得請求之金額為何。⒋原告請求被告開立非自願離 職證明書，有無理由。茲分述如下：
㈠原告主張被告依勞動基準法第11條第1 項第2 款規定終止勞 動契約（先位聲明部分）：
原告主張被告之工廠班長於108 年12月31日以業務減縮為由 ，口頭告知原告不必再來上班等情，為被告所否認。經查： ⒈按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期 性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為 不定期契約。派遣事業單位與派遣勞工訂定之勞動契約，應 為不定期契約。」、「定期契約屆滿後，有下列情形之一， 視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意 思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超 過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。」、「前項 規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」，勞動基準 法第9 條定有明文。兩造係分別簽訂期間為108 年8 月19日 至108 年9 月30日、109 年10月1 日至108 年10月31日、10 8 年11月1 日至108 年11月30日、108 年12月1 日至108 年 12月31日之4 份勞動契約，業如前述，其期間未曾間斷，前 後工作期間超過90日，依勞動基準法第9 條第1 項第2 款之 規定，應視為不定期契約，先予敘明。
⒉證人即被告公司之產線班長林淑萍於本院證稱：產線員工有 分正職與定期契約的勞工。定期契約的勞工班表，是其負責 排，是按照產線需求，大約在每月20至25日，會排下個月的 班表。108 年12月下旬，原告次月的班表其記得是沒排，因 為產線調整。產線調整是因為料進不來，所以就遲延。（10 8 年12月沒有排原告的工作，你有跟原告告知？）有，我跟 原告說，我們沒有排到他的班。我跟他說：我們這個月沒有



幫你排到班，就做到今天，我記得是月底跟他說的。（原告 沒有質疑你，為何沒排到班？）沒有。（有跟原告說，等料 到了，再通知原告過來？）好像有講，但具體怎麼說，我忘 記了。（原告主張，被告公司資遣他，有何意見？）我沒有 資遣他，只是告訴他，下個月沒有班，我是月底跟他講的， 所以說，只做到今天。（有無叫原告辦理移交？）我們有發 給原告的東西，要還給公司，是一些工作要配戴的東西，如 靜電環及工具等。（被告訴訟代理人：原告說，我們叫他不 必再來上班，請證人回應，當時有無跟證人說這句話？）沒 有。（證人有跟原告說，物料沒有到，所以做到今天？）是 ，說因為物料來不及等語（本院109 年8 月10日言詞辯論筆 錄第2 至7 頁）。
⒊兩造間之勞動契約已屬不定期契約，業如前述。依證人上開 證言，證人林淑萍負責原告之班表排定，有權決定是否於次 月繼續給予原告工作，證人林淑萍既向原告表示：這個月沒 有幫你排到班，就做到今天等情，且要求原告辦理移交，即 已表示不繼續給予原告工作，原告主張被告有於108 年12月 31日為終止勞動契約之表示，即屬可採。縱使證人林淑萍證 稱其真意不是要原告以後都不用來，且有跟原告說因為物料 來不及等情，惟兩造間已屬不定期勞動契約，業如前述。被 告暫不與原告訂立次月之勞動契約，即與終止契約之情形無 異。綜上，原告主張被告於108 年12月31日為終止勞動契約 之表示，應可採信。
⒋次查，被告雖為終止勞動契約之表示，惟證人林淑萍所指「 因物料不及」之原因，核與勞動基準法第11條第2 款「業務 緊縮」之情形不同，且亦核無同條第1 款、第3 至5 款及同 法第12條第1 項各款所定事由，被告自不得任意終止勞動契 約。被告雖又主張原告為部分工時勞工，惟此與被告有無終 止勞動契約之法定事由無涉。綜上，堪認被告所為之終止， 並非合法，而不發生終止勞動契約之效力。
⒌綜上，原告主張兩造間勞動契約已由被告依勞動基準法第11 條第2 款規定終止，並非可採，原告先位聲明請求被告給付 資遣費、預告期間工資及開立非自願離職證明書，為無理由 。
㈡原告主張類推適用勞動基準法第14條第5 款之規定終止勞動 契約（備位聲明部分）：
原告主張被告遲未供給充分之工作，致原告未能領得工資而 無法維持生活，原告得類推適用勞動基準法第14條第1 項第 5 款規定，不經預告終止勞動契約等情，為被告所否認。經 查：




⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止勞動契約，勞動 基準法第14條第1 項第5 款定有明文。該條規定乃因按件計 酬之勞工，依完成工作量所獲致工資之多寡，足以影響其生 活可否維持，故有保護其權益之必要，準此意旨，按時計酬 之勞工，如因僱主不供給充分之工作，致未能領得法定基本 工資而無法維持生活者，應認亦得類推適用上開規定終止勞 動契約，並得請求雇主發給資遣費。
⒉被告主張：原告於109 年1 月2 日向基隆市政府申請勞資爭 議調解，經基隆市政府於109 年1 月16日進行勞資爭議調解 等情，業據提出基隆市政府勞資爭議調解記錄節本影本為證 。而被告迄至調解時為止，均未曾打電話要原告回去上班， 亦未安排原告之工作，此為兩造所無爭執。觀之被告所提出 且為原告不爭執真正之原告出勤記錄（打卡卡片影本），原 告除108 年8 月份外，其餘月份之工作為9 月份19日、10月 份18日、11月份21日、12月份19日，工作時間約略為上午8 時左右至12時左右，下午12時左右至15時左右，則原告之工 作時間，約略每日為7 小時，每月工作日數約為18至21日， 且依上開出勤記錄，原告週六、週日均無工作。而被告自10 9 年1 月1 日迄至109 年1 月16日均未安排原告工作（原告 係於109 年1 月16日終止勞動契約，後詳），則依兩造約定 之工資計算方式，自109 年1 月17日至同月31日扣除週六、 週日後，尚有11日，如原告未終止勞動契約，而該11日均能 安排原告每日7 小時之工作，以時薪150 元計算，原告亦僅 能領得低於法定最低工資之11,550元（計算式：11日×7 小 時×150 元＝11,550元），堪認被告自109 年1 月1 日至10 9 年1 月16日未安排給予原告工作，已足以影響原告之生計 ，原告主張被告並未給予原告充分之工作，而類推適用勞動 基準法第14條第1 項第5 款之規定，不經預告終止勞動契約 ，應屬可採。
⒊原告雖主張係以起訴狀繕本為終止勞動契約之意思表示通知 。惟查，被告主張：原告於109 年1 月2 日向基隆市政府申 請勞資爭議調解，經基隆市政府於109 年1 月16日進行勞資 爭議調解等情，業據提出基隆市政府勞資爭議調解記錄節本 影本為證。而被告主張於調解時，調解委員曾詢問原告是否 願意回被告公司上班，原告表示不願意，因此無安排原告之 班表等情，此為原告所無爭執。原告既於調解當日表明不願 回被告公司工作，應屬終止勞動契約之意思表示，且既為在 場之被告公司調解程序之代理人所知悉，應於當日即生終止 勞動契約之效力。




⒋按「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資 遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給 相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月 數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一 個月計」，勞動基準法第17條第1 項定有明文，又「第十七 條規定於本條終止契約準用之」，勞動基準法第14條第4 款 亦有明文。次按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本 條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第 十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第 二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工 作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年 者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用 勞動基準法第十七條之規定。」，勞工退休金條例第12條定 有明文。據此，原告請求被告給付資遣費，即有理由。原告 之平均薪資為18,200元，此為兩造所不爭執（見109 年7 月 22日言詞辯論筆錄），其自108 年8 月19日任職於被告公司 至109 年1 月16日離職日止，自94年7 月1 日勞退新制施行 日起之資遣年資為4 個月又28天，新制資遣基數為0+19 /93 【新制資遣基數計算公式：( 年＋( 月＋日÷當月份天數) ÷12) ÷2 】，原告得請求被告公司給付之資遣費為3,718 元（計算式：18,200 元×19/93 =3,718 元，元以下四捨五 入）。原告備位部分之資遣費請求，於3,718 元之範圍內， 為有理由，應予准許。
⒌原告主張得類推適用勞動基準法第16條第1 項、第3 項之規 定，請求被告給付預告期間工資。按「雇主依第11條或第13 條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定 ：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。 二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三 、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」、「雇主未 依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工 資。」，勞動基準法第16條第1 項、第3 項定有明文。是須 雇主依同法第11條、第13條但書所規定之事由終止勞動契約 ，且未依同法第16條第1 項各款所定期間預告終止者，勞工 始得向雇主請求發給預告期間工資。又若勞工主動對雇主表 示終止契約者，則其如何另謀他職及其另謀他職所需之時日 ，應早有預估，法律既無亦應給予預告期間之規定，自無許 其比照第16條第3 項規定主張權利之餘地。次按未經法律規 範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律 規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法 律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規



範之事項。又與法律漏洞有別者，乃立法政策上之考量，縱 因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬立法論上之問題 ，並無類推適用之餘地。最高法院101 年度台上字第923 號 民事判決意旨參照。是以，勞動基準法法第16條第1 項、第 3 項既僅規定雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約 時，應給予勞工預告期間，雇主如未依第1 項規定期間預告 而終止契約時，應給付勞工預告期間之工資，卻未將勞工依 同法第14條第1 項所列各款規定終止勞動契約時，為相同之 規定，應係立法政策上之決定，非屬立法之疏漏或法律漏洞 。準此，勞工依勞動基準法第14條第1 項所列各款規定終止 勞動契約者，自難類推適用同法第16條規定，向雇主請求給 付預告期間工資。本件原告既係以類推適用勞動基準法第14 條第1 項第5 款規定終止勞動契約，依上開說明，即不得請 求預告工資。是原告主張類推適用勞動基準法第16條第1 項 、第3 項規定，請求被告給付預告期間工資12,000元，洵屬 無據。
⒍原告請求被告開立非自願離職證明書，按「本法所稱非自願 離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破 產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第 十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」、「勞動契約 終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得 拒絕。」，就業保險法第11條第3 項、勞動基準法第19條分 別定有明文。原告主張類推適用勞動基準法第14條第1 項第 5 款之規定終止勞動契約，為有理由，業經認定如前，則原 告請求被告開立註記離職原因為勞動基準法第14條第1 項第 5 款之非自願離職之服務證明書予原告，即為可採。四、綜上所述，原告先位聲明部分，為無理由，應予駁回，其先 位之訴假執行之聲請失所依附，應併予駁回。原告備位聲明 部分，於請求被告給付3,718 元及自起訴狀繕本送達翌日即 109 年4 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 ，暨請求被告交付註記離職原因為勞動基準法第14條第1 項 第5 款之非自願離職之服務證明書，為有理由，應予准許， 逾此範圍，為無理由，應予駁回。
五、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告 假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求 標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1 項、第2 項所明定。本判決主文第二項為被告即雇主敗訴之判決，依 據前開規定，應依職權宣告假執行及免為假執行。至於本判 決主文第三項，係命被告為一定之意思表示，依強制執行法 第130 條第1 項規定，命債務人為一定之意思表示之判決確



定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自 其確定或成立時，債務人已為意思表示。是自不得以宣告假 執行之方式，使其意思表示之效力提前發生，是原告此部分 假執行之聲請應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，經 核於判決結論無涉或無違，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、勞動事件法第44條第1 項、第2 項，判決 如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 7 日
民事庭法 官 高偉文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 9 月 7 日
書記官 王人俊