臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度訴字第761號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 董乃慶
選任辯護人法扶律師 林恩宇律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年
度偵字第399號），本院判決如下：
主 文
董乃慶無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：董乃慶基於販賣第二級毒品之犯意，於107 年12月19日前某日與喬裝買家之員警林于鈞以網路通訊社群 軟體「LINE」討論毒品甲基安非他命之交易價格及數量，最 後談妥每公斤售價約新臺幣（下同）70萬元，雙方約定於旅 館交易，並由林于鈞先於107 年12月19日，至基隆市○○區 ○○路00巷00號「富國旅社」預訂206 號房，隨即以LINE告 知董乃慶至上開房間交易毒品，同日下午約3 時許，董乃慶 、洪緯豪（另為不起訴處分）先後進入，董乃慶要求房間內 之張伯雍（林于鈞之同事）先行出示購買毒品款項後，隨即 下樓拿取甲基安非他命2 包（共驗餘淨重847.77公克）至上 開房間交易，張伯雍確認係毒品甲基安非他命無誤，即表明 身分並通知在隔壁房間埋伏之林于鈞、涂宏瑋進入房間將董 乃慶、洪緯豪2 人逮捕，當場扣得甲基安非他命2 包（共驗 餘淨重847.77公克）。因認被告董乃慶所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟 法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認 定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。而司法
警察機關因偵辦案件，常使用誘捕方式辦案，其使用之誘捕 方式可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型 誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思， 因受警察之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行 為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且 逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無 證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯 罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創 造，司法警察僅係利用機會加以誘捕。於「創造犯意型之誘 捕」，司法警察於偵查過程所得之證據資料，係司法警察以 引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌 生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據。其目的雖 在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 ，且已逾越偵查犯罪之必要程度，其所取得之證據資料，應 不具證據能力（最高法院94年度台上字第6315號、97年度台 上字第5667號判決可資參照）。且刑事訴訟並非以發現真實 為唯一目的，不計代價及不擇手段之真實發現，並非現代刑 事訴訟之原則，則就「陷害教唆」而言，因行為人原不具犯 罪之故意，僅因偵查機關之設計、教唆，始萌生犯意，進而 實施犯罪構成要件之行為，則國家誘捕行為直接介入當事人 意思形成過程，已干預行為人精神自由之基本權，於刑事訴 訟程序中即不應將陷害教唆過程所取得之證據，作為不利於 被告之認定。
三、訊據被告固坦承於案發時地，為販賣甲基安非他命而前往富 國旅社內，遭警查獲並遭查扣甲基安非他命2包，惟辯稱： 我有一位吸毒的朋友，傳了一個LINE通訊軟體的好友連結過 來，我將此人加入為好友，我就跟這個人在LINE裡面對話， 此人說要調一公斤的毒品，一直叫我幫他調，我跟他說「沒 有」，我沒有辦法，然後對方說他要一公斤55萬元，叫我幫 他調，我說我沒辦法，之後他又改成60萬元，最後跟他跟我 說「中和很缺，70萬元」，拜託我去調安非他命出來，我沒 有同意。於案發日之前約4至5天的晚上，他們就跑來基隆富 國旅社，晚上8點多時，他先開富國旅社的房間，叫我過去 調安非他命給他們，因為我就沒辦法去調這些東西給他們， 我就真的沒有毒品，所以我就沒有去富國旅社，之後幾天， 對方就一直傳LINE給我，就是一直說「中和很缺，你先幫我 調，70萬元給你」，後來我才答應，於12月19日當天早上， 我出門的時候遇到一個朋友說他有安非他命，我才會去富國 旅社。我與該購毒者是用LINE對話，並沒有在LINE群組內對 話，就只有我們兩個人對話，當初的手機我原先有留著，但
因為這件事情，就是一公斤的毒品我沒辦法給人家錢，人家 以為是我搶走了，所以我家被砸了，那個手機也被偷了等語 （見本院卷第309至310頁）。辯護人並為被告辯以：被告係 因員警傳送LINE訊息而引誘犯罪之不正當手段，使被告萌生 犯意，而屬陷害教唆等語。經查：
（一）員警林于鈞於審判中證稱：我於107 年10、11月間，有查 獲一位犯嫌持有安非他命，他有提供我們一些毒品上游的 情資，他提供LINE的資訊給我，並將我加入一個LINE群組 ，後來該犯嫌退出群組，群組內好像還有3 個人，當時我 不確定對方的身分，雙方都沒有講到暱稱，也不會問對方 的名字，或有什麼稱呼，都沒有特別這樣講。我進到群組 ，他們就知道我是有意要購買安非他命，我好像沒有主動 說我要買什麼。群組裡的人也沒有主動問我要買什麼物品 ，對方有主動說一顆70萬元或73萬元，我認為對方講的一 顆應該就是安非他命。因為在現場沒有查獲手機，我也很 難證明跟我在LINE對話的就是對方，且現場就有查到毒品 ，所以我未將與對方的LINE對話內容擷取列印等語（見本 院卷第291 至309 頁）。則就被告與員警係於LINE群組內 對話或係以各自之帳號進行對話、1 公斤甲基安非他命之 價格70萬元或73萬元等交易內容，究係被告或係員警提出 等各節，被告、員警林于鈞顯係各執一詞，惟因員警並未 留存雙方於LINE軟體之對話紀錄，則林于鈞所稱：係由被 告主動表示1 公斤甲基安非他命之價格70萬元或73萬元乙 節，即無其他補強證據。而販賣甲基安非他命係違法行為 ，其刑責甚重，販毒者多係以隱密方式低調行事。員警林 于鈞既喬裝買家而與其認知之賣方即被告以LINE軟體聯繫 ，衡情被告當應隱密、低調與林于鈞聯繫買賣甲基安非他 命之內容，然林于鈞所稱：被告係於LINE群組內，向林于 鈞表示一顆70萬元或73萬元等情節，則LINE群組內其他使 用者即可瀏覽被告與林于鈞之交易訊息，顯與常情有違， 則林于鈞上開所稱其與被告於LINE群組內對話乙節，已屬 有疑。
（二）退而言之，縱或林于鈞確於LINE群組內與被告對話，然林 于鈞於審判中證稱：（問：依照被告所述，在被查獲當天 之前4 到5 天，你們已經有跟他說你們已經到富國旅社， 要求被告去跟你們交易，有無此事？）有，就是在那個群 組裡，有一次我們有去現場，他們也是約要在旅館交易， 我們就去到現場，但事後都沒有人出現。後來對方也沒有 說未到場原因，就說前幾天有事情等語（見本院卷第315 、316 頁）。可見，於107 年12月19日查獲本案交易之前
4 至5 日，林于鈞確已先前往富國旅社欲向被告購買甲基 安非他命，惟被告並未前往，此與被告辯稱：於案發日之 前約4 至5 天，他們就來富國旅社，叫我調安非他命給他 們，我就真的沒有毒品，所以我沒有去富國旅社等情相符 。則倘若如林于鈞所述，被告主動於LINE群組內，向林于 鈞表示「一顆70萬元（或73萬元）」，林于鈞亦於107 年 12月19日之前數日，即前往富國旅社，而要求被告到場交 易，衡情被告如已主動向林于鈞表示「一顆70萬元（或73 萬元）」，買家又已前來基隆欲進行交易，以交易之價量 達1 公斤70萬元之多，如完成交易，被告當獲利甚豐，被 告應無平白浪費交易機會之理，則衡情度理，被告所稱其 原並未持有甲基安非他命，而未前往交易乙節，應與事理 相符，而堪採信。從而，可見於案發日之前4 至5 日，被 告確因未持有甲基安非他命，而未依林于鈞之要求，前往 富國旅社與林于鈞交易甲基安非他命。由此足認於案發日 之前4 至5 日，被告確原應無販賣甲基安非他命之意。至 於被告嗣後卻於案發日之107 年12月19日，攜甲基安非他 命前往富國旅社，欲販賣甲基安非他命予林于鈞，即難排 除被告此部分之販賣甲基安非他命犯意，係因被告所稱： 對方（即林于鈞）就一直傳LINE給我，就是一直說「中和 很缺，你先幫我調，70萬元給你」，後來我才答應等節所 致。且林于鈞既未能提出其與被告以LINE對話之內容，以 證明被告原即有販賣甲基安非他命犯意，則被告及辯護人 所辯係因員警傳送LINE訊息而引誘犯罪之不正當手段，使 被告萌生犯意，而有陷害教唆情形等節，即不能排除其可 能性。
（三）公訴人提出之林于鈞、張伯雍、洪緯豪及洪宏瑋等人之證 詞，僅能證明被告有攜甲基安非他命前往富國旅社，欲販 賣甲基安非他命之客觀經過，然有關被告販賣甲基安非他 命之犯意，既難以排除係因警方傳送欲向被告購買毒品訊 息挑唆而來之可能性，且於本次交易前，亦無客觀事證可 認被告原即有販賣甲基安非他命之犯意，警方僅提供機會 ，佯與之謀合，則公訴意旨提出之扣案甲基安非他命，其 取得程序即有瑕疵，自不能採為不利於被告認定之證據。 而卷內毒品成分鑑定書係上開違法取得甲基安非他命所衍 生之檢驗報告，亦不得作為證據。扣案之甲基安非他命及 其鑑定書既不得於本案作為證據，則被告雖於偵查及審判 中均曾自白其有販賣甲基安非他命未遂之行為，然被告之 自白，本不得作為有罪判決之唯一依據，則檢察官所提證 據，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院形成
被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官李彥霖到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 簡志龍
法 官 藍君宜
法 官 鄭富容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
書記官 劉珍珍