臺灣嘉義地方法院民事判決 109年度簡上字第29號
上 訴 人 洪卉蓁
訴訟代理人 沈朝陽
被上訴人 陳秀琴
訴訟代理人 呂承育律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國108 年12月31日本院嘉義簡易庭108年度嘉簡字第414號第一審
判決提起上訴，於109年8月19日辯論終結，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人上訴意旨：
除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：一、查被上訴人對三件抵押權設定均主張抵押權及債權不存在， 然第一件抵押權案件(鈞院107年度訴字第860號)、第二件抵 押權案件(鈞院108年度嘉簡字第332號)，均判決由抵押權人 勝訴，何獨本件判決抵押權人敗訴？再查系爭標的上除銀行 設定第一順位抵押權外，被上訴人均係委請沈朝陽地政士找 尋金主借貸並辦理抵押權設定，於民國104年3月31日向陳環 辰借貸新臺幣（下同）300 萬元並設定第二順位抵押權，於 105年1月14日向楊春蕊借貸50萬元並設定第三順位抵押權， 於105年2月26日向上訴人借貸50萬元並設定第四順位抵押權 ，但每次均係由被上訴人申請最新印鑑證明後，將相關權狀 等資料交沈朝陽地政士辦理，原審顯未詳查及比對，判決恐 有錯誤！
二、退一步言，被上訴人三案均主張抵押權及債權不存在，然若 被上訴人未收到借貸款項，豈會一而再、再而三委請同一名 地政士繼續辦理抵押權設定及借貸？且又豈會於三年半後才 主張各案抵押權及債權不存在？實則被上訴人係同意借貸款 項用於清償先前各案積欠之利息及費用，原審對此亦未詳查 及比對，實屬率斷！
三、再退一步言，原審以本案上訴人無法提出消費借貸契約而為 敗訴之判決，雖非無見，然因被上訴人均係委任其女陳麗雯 與沈朝陽地政士接洽辦理，而陳麗雯與沈朝陽為多年朋友， 故基於信任狀況下便宜行事處理，於要求被上訴人簽立契約 書前即撥款交付，豈料被上訴人事後竟遲遲不願簽約，故本 案無法如同前二件抵押設定案件提出契約書佐證，加以被上 訴人利用民間借貸以現金支付而非銀行匯款不易舉證之處，
意圖蒙蔽而為有利之判決，然觀之前後設定及借貸關係，被 上訴人實有收受借貸款項無疑，本案抵押權及債權確屬存在 無誤，原審判決恐非正確！
四、並聲明：㈠第一審判決廢棄；㈡被上訴人第一審之訴駁回； ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人答辯意旨：
除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：一、被上訴人當初是請沈朝陽代書辦理二胎借款，之後沈朝陽就 將不動產的權狀及印章留住，二胎在於臺南高分院已經成立 和解，三胎的部分於另案已經敗訴，被上訴人於此表示尊重 。但至於第四胎的部分，上訴人至今尚未提出證據證明雙方 有借貸合意的事實，以及交付50萬元的事實，上訴人否認有 向上訴人借貸50萬元並設定抵押權。
二、被上訴人確實沒有拿到第四胎50萬元的借款。被上訴人匯款 給上訴人的錢，哪些是利息，哪些是手續費用，證據都在於 上訴人洪卉蓁訴訟代理人那邊，請上訴人提出。三、被上訴人否認上訴人訴訟代理人所述之系爭抵押設定是為了 清償其他普通債權利息以及其手續費。上訴人訴訟代理人他 本身就是代書，他既然針對二、三胎都有請被上訴人陳秀琴 的女兒做書面，第四胎卻沒有做書面，與之前的作法不同， 故上訴人主張此部分不存在。
四、並聲明：㈠請求駁回上訴；㈡上訴費用由上訴人負擔。參、兩造爭執及不爭執事項：
一、不爭執事項：
(一)本件坐落於嘉義市○○段000○00 地號土地及同段6605建號 建物，為被上訴人陳秀琴所有。
(二)上揭系爭不動產分別於104年2月17日設定登記最高限額抵押 權11,400,000元予訴外人臺灣銀行股份有限公司（第一順位 ）、104年4月2日設定登記普通抵押權3,000,000元予訴外人 陳環辰（第二順位）、105年1月28日設定登記普通抵押權50 0,000元予訴外人楊春蕊（第三順位）。
(三)上揭系爭不動產於105年3月2日另再設定普通抵押權500,000 元予上訴人洪卉蓁（第四順位），並由上訴人的訴訟代理人 沈朝陽代為辦理設定登記。
二、爭執事項：
(一)本件上揭系爭不動產第四順位抵押權，於辦理設定登記前或 登記以後，上訴人洪卉蓁是否有將該50萬元的借款金額交付 給被上訴人陳秀琴？
(二)兩造有無約定上述抵押權的設定，是為清償其他債權的利息 及手續費？
肆、本院之判斷：
一、按民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其 所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除 去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」又抵押權 登記對於不動產在客觀交易價值上有負面影響，影響所有權 之完整行使，係屬對於所有權有妨害者，故所有人自得請求 除去之。次按，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又確認法律關係 不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉 證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘 擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記， 亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬 性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般 抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自 不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為 常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以 否認者，依上述說明，應由抵押權人負舉證責任。二、經查，本件上訴人訴訟代理人沈朝陽在本院言詞辯論時，雖 陳稱系爭不動產上第二、三、四胎的抵押權設定，全部是由 伊去找金主借貸給被上訴人云云。惟查，本案抵押權的借款 ，被上訴人陳稱伊確實沒有拿到50萬元的借款，而且上訴人 訴訟代理人於109年8月19日本院言詞辯論時，也坦承確實是 沒有交付這50萬元。因此，本件堪認系爭不動產於第四順位 抵押權設定登記前後，迄今上訴人均未曾將該50萬元的金額 交付給被上訴人。
三、再查，上訴人陳稱被上訴人借這筆50萬元的錢，是為了清償 之前二胎、三胎還有其他的借貸及遲延給付的利息及手續費 云云。惟查，被上訴人否認上訴人之上揭所述。而查上訴人 並無法提出具體證據資料，以證明所主張之系爭抵押權設定 是為清償之前二胎、三胎與其他借貸的利息及手續費，且亦 未能說明以此筆50萬元的錢，用於清償前二胎、三胎的利息 及手續費，分別是已經清償多少？又動用此筆50萬元的錢， 究竟是由何人動用？在於何時、何地、向何人用於代為清償 ？上訴人未能具體的舉證，甚至連證明兩造間有無此筆50萬 元的借貸合意事實的證據資料都無法提出，僅空言主張上情 ，本院難認為可採。因此，本件堪認兩造之間並無約定上述 抵押權的設定，是為清償其他債權的利息及手續費之事實。四、綜據上述，本件上揭系爭不動產第四順位抵押權，於辦理設 定登記前或登記以後，上訴人洪卉蓁並無將該50萬元的借款 金額交付給被上訴人陳秀琴；而且，兩造亦無約定上述抵押
權的設定，是為了清償其他債權的利息及手續費。被上訴人 完全沒有拿到該筆借款50萬元，上訴人亦無交付借款50萬元 給予被上訴人之情形，而且，本件上訴人也無法證明所主張 之系爭抵押權設定是為清償其他普通債權的利息及手續費之 事實，故本件無法認為有抵押權所擔保之債權存在。又一般 普通的抵押權，乃為從屬權利，以擔保之債權存在為前提， 倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記 ，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。本件上訴人既不能證明有 所擔保的50萬元債權存在，則被上訴人依民法第767條第1項 中段規定，請求法院判決確認系爭抵押權及所擔保之債權均 不存在，並請求上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即 屬有據，應予准許。因此，原審判決確認上訴人就被上訴人 所有如原判決附表所示不動產設定之抵押權及所擔保之債權 均不存在；並命上訴人將該抵押權設定登記予以塗銷，認事 用法，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，屬無理由，不應准許，應駁回其上訴。
五、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他 攻擊防禦方法暨所提出未經援用之資料，核與本件判決結果 均無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
伍、據上論斷，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 9 日
民二庭審判長法 官 洪挺梧
法 官 林中如
法 官 呂仲玉
上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 9 日
書記官 吳念儒